实践中走私毒品的情形多种多样,有“货主”自行走私的,也有指使、雇用他人走私的,有通关走私的,也有绕关走私的。毒品是违禁品,走私毒品是严重犯罪,故走私毒品经常采取在其他货物、物品中夹藏毒品的方式。如果“货主”采取夹藏方式自行走私毒品被查获,认定其犯走私毒品罪通常难度不大。但在指使、雇用他人走私毒品的场合,“货主”多不告知他人走私的货物、物品中藏有毒品。当行为人出于走私普通货物、物品的故意而实施走私行为时,从中查获夹藏的毒品应如何定性,实践中存在不小的争议。涉及主观明知的认定,也涉及对认识错误的处理问题。
对此,最高人民法院、最高人民检察检、海关总署2002年印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号,以下简称《走私刑事案件意见》)第6条规定:“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。”对这一规定宜辩证看待,前一句既可以从概括故意角度进行解释,也可以用具体事实错误进行说明,但后面的“但书”部分则有“客观归罪”之嫌,因为实践中确有行为人不明知所走私的对象中夹藏了特定物品的情况。为扭转该规定引发的质疑,最高人民法院2006年制定的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号,已废止)第5条规定,对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿《刑法》第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品, 构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并 罚。2014年制定的《走私刑事案件解释》第22条基本沿用该规定,仅作了个别文字改动,即在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第151条、第152条 第347条、第350条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、 物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。相对于《走私刑事案件意见》 第6条而言,上述司法解释使用的“藏匿”一词“客观表明了走私犯罪分子的主观故意,在此种故意的支配下实施走私行为,并对实际造成的危害后果承担刑事责任,既符合主客观相 一致原则,又不存在客观归罪的嫌疑”。
根据2002年《走私刑事案件意见》和2014年《走私刑事案件解释》的上述规定,对于在走私的货物、物品中夹藏毒品的案件,可以区别如下情形处理 :
1.如果“货主”本人在走私物中藏匿毒品,而不是为他人走私物品,应当以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。这种情形下,查获的货物、物品都是走私人的,其不可能不知道其中藏有毒品。但实践中这种情况下可能出现“幽灵抗辩”问题,即行为人提出查获的毒品是“他人”的。如果行为人无法提供“他人”的具体身份情况,辩解明显不成立的,可以认定行为人系毒品的“货主”;如果行为人提出的辩解有较高可信度,但因“他人”在境外而无法查证的,宜按照“事实存疑有利于被告人” 的原则处理。
2.行为人实施走私行为时,对他人委托走私的物品持概括故意或者放任心态,其虽不明知走私的物品具体为何,但为获得报酬而“不管不顾”,在此情形下查获了夹藏的毒品的,可以按实际走私对象(毒品)定罪处罚;构成数罪的,依法并罚。不过,在概括故意的情况下,确有证据证明行为人因受欺骗而对走私对象发生认识错误,以为走私的是性质不严重的毒品(如大麻),但实际走私的是性质更为严重的毒品(如海洛因)。这在理论上称为具体的事实认识错误,此种错误一般是同一犯罪构成之内的错误,但因行为对象的性质不同可能对量刑产生不同的影响,故这种情况下虽然可以按照实际查获的物品(毒品)定罪处罚,但应适当从轻处罚。
3.如果行为人实施走私行为时,对他人委托走私的物品有明确认知,以为走私的是普通货物、物品(如冻品、废旧电脑等),而不同意走私武器、文物、毒品等性质严重的特定物品,也不知其中藏有毒品,则属于认识错误, 不应完全按照实际查获的物品(如毒品)定罪,仍宜按照其主观故意的范围认定是否构成走私犯罪。这种认识错误下,行为人所认识的事实与现实所发生的事实分别属于不同的构成要件,理论上称为抽象的事实认识错误,影响犯罪故意的认定。行为人在走私普通货物、物品时受蒙骗一并走私了被他人藏匿的毒品,属于不同犯罪构成要件之间的认识错误,应当在主客观相一致的范围内定罪处罚。当然,在判断行为人是否明知方面要严格标准,根据走私约定的内容、藏匿毒品的种类、价值、归属、位置、所占体积、行为人有无额外收取报酬等各方面情况综合审查认定。如果综合全案证据,能够认定行为人知道为他人走私的物品中藏有毒品的,则对查获的毒品认定为走私毒品罪,所走私的其他货物、物品构成犯罪的,予以数罪并罚。