《刑法》第350条第2款规定:“明知他人制造毒品而为其生产、买 卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”实践中非法买卖 制毒物品或者为制毒活动提供帮助的情形多种多样。有的是直接将制毒物品 出售给制毒人员,有的制毒物品是经多层转卖后才到达制毒人员手中;有的 提供帮助者是受制毒者的雇用、指使而为,原本就是共同犯罪人,有的双方 只是交易关系,但这种直接向制毒人员出售制毒物品的行为客观上为制毒活 动提供了帮助。对于直接帮助制毒人员生产、运输和购买制毒物品的,或者明知对方制造毒品而向其出售制毒物品的,认定为制造毒品罪的共犯基本没 有争议,实践中此类案例也较多。①容易出现处理困难的是多层转卖制毒物 品的案件。如甲将制毒物品出售给乙,乙转手卖给丙,丙用来制造毒品,或 者丙又卖给丁,丁用来制造毒品。对此类案件如何处理,实践中存在不小争 议。有意见认为,对于多层倒卖制毒物品的案件,行为人对这些制毒物品最 终用于制造毒品是心知肚明的,至少有概括故意,为加大对毒品犯罪的源头 打击力度,对多层转卖制毒物品的,都应当依照《刑法》第350条第2款的 规定,以制造毒品罪的共犯论处。
笔者认为,对《刑法》第350条第2款的规定宜作严格解释,不能轻易 扩大共同犯罪的认定范围。主要理由在于,该款基本上是注意规定而不是法 律拟制,故应当符合《刑法》总则关于共同犯罪的认定条件。所谓注意规定, 就是在《刑法》已作出基本规定的前提下,提示司法人员注意以免司法人员 忽略的规定。注意规定并不改变基本规定的内容,只是对基本规定的重申, 即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据。法律拟制是将原本不符 合某种规定的行为也按照该规定处理,法律拟制的内容并非“理所当然”, 只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效 果,因而对法律拟制的内容不能“推而广之”,不能进行类比推理。典型的法律拟制,如《刑法》第267条关于携带凶器抢夺按照抢劫罪定罪处罚的规定,第269条关于盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫罪的规定。《刑法》中有多个 条文采取了“以某某罪的共犯论处”的表述,如第156条“以走私罪的共犯 论处”,第349条“以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”,第198 条“以保险诈骗的共犯论处”等。从这些规定看,都属于对司法人员进行提 醒的注意规定而不是有特别理由的法律拟制。同理,对第350条第2款也应当理解为注意规定,从而应当符合认定共同犯罪的基本条件,即主观上有共 同实施某一犯罪的意思联络,客观上有相互配合完成该犯罪的行为。在该款规定的“明知他人”中,“明知”是指确定地知道而不是分析、猜测,“他人” 是指某个具体、明确的人。如果行为人有与“他人”制造毒品的共同故意, 便会帮助其获得制毒物品,如果明知“他人”要制造毒品而向其出售制毒物 品,客观上也提供了直接帮助。
就多层转卖制毒物品的案件而言,直接向制毒人员出售制毒物品的,事 先肯定有联络,但这种联络不是为了共同完成制造毒品活动,而是完成买卖 制毒物品的交易。同时,行为人出售制毒物品虽然客观上为制造毒品提供了 帮助,但这通常不是出售者所追求的,更多是放任其发生。故而,对于直 接将制毒物品出售给制毒人员的,如果其知道对方购买制毒物品的目的是制 造毒品,则认定其构成制造毒品罪的共犯尚有一定合理性,这可以说是贯彻 从严惩处源头性毒品犯罪的需要。但是,如果直接出售者并不知道购买者 是用于制造毒品,以为此人将继续倒卖或者另有用途(特别是当所销售的是第二、三类易制毒化学品时,对方购买的目的更难以准确判断),则对直接 出售者不能认定为制造毒品罪的共犯,仍应以非法买卖制毒物品罪定罪处 罚。对于直接出售者之前层层转卖制毒物品的人,他们与制毒者没有意思联 络(大多数情况下互不认识),他们实施的是非法买卖制毒物品的行为,即使 他们“心知肚明”地知道涉案制毒物品最终很可能会被用于制毒,也不属于 《刑法》第350条第2款中的“明知他人制造毒品”,不应认定为制造毒品罪 的共犯。从法律效果看,如果对制毒物品的转手倒卖者都不加区分地认定为 制造毒品罪的共犯,看似体现了从严惩处,实际上等于架空了《刑法》关于 非法买卖制毒物品罪的规定,显然不符合立法目的和司法逻辑。
综上,对于多层转手倒卖制毒物品的案件,原则上可以将直接向制毒人 员出售制毒物品的人(逆向的第一手转卖者)认定为制造毒品罪的共犯,对 其之前的多层转卖者,则不应认定为制造毒品罪的共犯。因制毒物品数量未 达到司法解释规定的定罪标准等原因,不能按照制毒物品犯罪或者其他犯罪 追究刑事责任的,可以给予相应的行政处罚。