非法证据，是指采用违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据。也就是说，非法证据是采取严重违法方式获取的证据，故明显不同于瑕疵证据。同时，非法证据的“非法”指的是获取证据手段的不正当性，故非法证据未必是不真实的证据，如刑讯逼供取得的供述，即便内容是真实的，也应当依法排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年制定《死刑案件证据规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》), 标志着我国在司法制度层面建立起非法证据排除规则，2012年修正的《刑诉法》吸收了2010年《排除非法证据规定》中的核心内容，由此在立法层面正式确立了非法证据排除规则。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2017〕15号，以下简称《严格排除非法证据规定》),进一步完善了非法证据排除制度。2017年最高人民法院制定《人民法院办理刑  事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《排除非法证据规程》),进一步明确了人民法院审查和排除非法证据的具体规则和流程，相关内容为2021 年《刑诉法解释》所吸收。就毒品犯罪案件而言，非法证据可能涉及各个证据类型，如非法获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言，违反法定程序提取的毒品、毒资、电子数据，违反规定作出的鉴定意见等。这里对其中相对突出的几个问题加以分析。

    1.对非法供述的排除。犯罪嫌疑人(含同案犯)供述是毒品犯罪案件中的主要言词证据，也是可能成为非法证据的主要证据类型。根据《刑诉法》第56条，对包括非法供述在内的非法言词证据采取强制排除原则，只要认定是采取“刑讯逼供等非法方法”收集的犯罪嫌疑人供述，就应当依法排除。实践中此类排除供述的情形在毒品犯罪案件中并不少见。排除非法供述后多能体现对被告人的从宽处理，但有的案件则未必能体现。从实践情况看，排除非法供述后至少有4种处理结果。

(1)因其他证据确实、充分，仍然对被告人依法定罪判刑，甚至量刑上 也不因被非法获取口供而体现从宽处罚。此种情形较为常见。例如，①在刘某鹏等人贩卖毒品案中，被告人刘某鹏涉案毒品数量为“麻古”469.72克， 法院将刘某鹏在侦查阶段的唯一一次有罪供述依法排除(另5次均不认罪), 但认为其他证据可以认定其贩卖毒品的事实，依法定罪处刑。②在李某周运输毒品案中，被告人李某周伙同他人驾车从湖南购买毒品运到江西时被查获，涉案毒品为冰毒196.86克、“麻古”89.8克，法院依法排除李某周在侦  查阶段的供述后，认为其他证据可以证明李某周实施了运输毒品行为，依法定罪处刑。③在王某华贩卖、运输毒品案中，被告人王某华伙同他人贩卖、 运输198.24克冰毒被查获，二审法院以王某华两次有罪供述笔录均系在送看守所羁押之前作出，且讯问时未依法录音录像，对其两次有罪供述予以排除，但根据在案其他证据仍可认定其犯罪事实。

(2)被告人被抬控实施了相对较重的犯罪(如贩卖、运输毒品罪),排除非法供述后指控罪名不成立、但可以认定其他相对较轻的罪名(如非法持有毒品罪)。例如，在陆某非法持有毒品案中(涉案毒品50.54克，含甲基苯丙胺成分)，公诉指控的罪名是运输毒品罪，但法院经审查发现放告人陆某在侦查阶段可能被刑讯通供、排除其庭前供述后不能证明其实施了运输毒品行为，但可以认定为非法持有毒品罪。再如，在胡某荣贩卖毒品、容留他人吸毒罪案中，一审排除被告人胡某荣在侦查阶段所作3次供还后仍认定其 犯吸文毒品罪和容留他人吸毒罪，二审认为排除有罪供述后其他证据不足以证明其贩卖毒品(2克冰毒)的事实，遂撤销原判中贩卖毒品罪的定罪量刑部分、维持容留他人吸毒罪的定罪量刑部分。

(3)被告人被指控实施多起毒品犯罪，排除非法供述后影响其中部分犯 罪事实的认定(通常是未查获毒品实物的事实),对被告人按照可以认定的事实定罪处罚。例如，在王某高贩卖毒品案中，公诉机关指控其实施了3起贩毒行为(共计贩卖冰毒0.9克),法院经审查，认为其2013年3月12日所作供述可能系刑讯逼供所得，依法排除，3月14日的供述笔录存在指供嫌疑，不能采信，3月28日的笔录涉嫌伪造，予以排除。据此，只认定了起诉书指控的第一起事实(贩卖冰毒0.3克)。又如，在王某年贩卖毒品案中，公诉机关指控被告人实施了3起贩毒行为，法院通过召开庭前会议听取意见，认为被告人关于第2起贩卖毒品(2克冰毒)的供述不排除系非法取得，排除该供述后认定该起事实的证据不足。

(4)排除被告人的非法供述后，在案其他证据达不到确实、充分的证明标准，依法判决被告人无罪。例如，在李某1、李某2贩卖毒品案中，被告人李某2称其不知道父亲李某1让其送的是毒品，在侦查机关的有罪供述是受到刑讯逼供，申请对其庭前有罪供述予以排除，并判决其无罪。法院经审理认为，公诉机关在一审开庭时出示的李某2的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明不足以证明取证的合法性，侦查机关对李某2讯问时也没有按照法律规定进行同步录音或录像，当法庭通知侦查人员出庭说明情况时办案人员无正当理由拒绝出庭，故不能排除李某2 审判前的有罪供述系非法取得。对李某2的审前供述予以排除后，综合全案证据，不能认定李某2明知自己所送物品系毒品，依法判决李某2无罪。

还值得注意的是，对采取刑讯逼供方法获得有罪供述后犯罪嫌疑人、被告人所作的重复性供述，如何处理?非法获取有罪供述会给犯罪嫌疑人、被告人造成很大心理影响，即使后续讯问没有采取非法手段或者更换了讯问人员，犯罪嫌疑人、被告人也很可能出于担心、恐惧等原因而继续作出有罪供述。为此，2017年《严格排除非法证据规定》第5条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：(1)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(2)审查逮捕、审 查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。《刑诉法解释》第124条重申了上 述规定。例如，在前述陆某非法持有毒品案中，陆某在审查起诉阶段即向公诉机关反映被刑讯逼供，但公诉机关未予审查，而是继续对其进行了3次讯问，法院经综合分析，对陆某在审判前的供述都予以排除。而在王某志等贩卖毒品案中，法院排除其审判前有罪供述后，其当庭供述了参与贩卖毒品 (291.67克冰毒)的过程(但否认明知是毒品),法院采纳了该供述，并认为 其否认明知的辩解不成立。另外，从上述规定也可以看出，排除重复性供 述目前仅限于以刑讯逼供方法获取口供的情形，主要是考虑此类方法直接对 犯罪嫌疑人的肉体施加强制，足以影响后续供述的自愿性，而其他非法方法 对犯罪嫌疑人后续供述的自愿性影响要小一些。但从逻辑上讲，无论是刑讯逼供还是其他非法方法，如果非法获取口供对犯罪嫌疑人、被告人造成的心理压力持续存在，其后续所作重复性供述的合法性都存在疑问，故采取刑讯逼供之外的其他非法方法获取口供后，犯罪嫌疑人、被告人所作重复性供 述也存在被排除的余地，实践中可以继续探索、总结这方面的工作经验。

    2.对非法物证、书证的排除条件。《刑诉法》第56条第1款规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。据此可见，对物证、书证的收集程序违规问题，按照程度不同分为瑕疵证据和非法证据。收集程序虽然违反规定但未严重影响司法公正的，按照瑕疵证据处理，经补正或作出合理解释后可以使用。收集程序违反规定且可能严重影响司法公正的，才属于非法证据，但如果能补正或作出合理解释，该物证、书证仍然可以使用，如果不能补正或者作出合理解释，则作为非法证据予以排除。这表明，对非法物证、书证采取是裁量排除而非绝对排除原则，并将其限定于较小的排除范围，主要是考虑物证、书证的客观性较强，如果对此类证据排除过多，对打击犯罪不利，不符合现阶段的国情。适用这一规定的关键是如何理解“可能严重影响司法公正”。对此，《刑诉法解释》第126条重申了以往的规定，即认定“可能严重影响司法公正”应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。研究者认为，除制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人、避免证据灭失等紧急情况外，未经依法批准采用搜查、扣押等措施收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，对有关证据应当予以排除。由于实践中此类案例较少，在毒品犯罪案件中如何排除非法获取的物证、书证，还需要深入总结司法经验。

    3.引诱犯罪与非法证据排除。如前所述，2012年修正的《刑诉法》明确了隐匿身份侦查的合法性，但同时规定“不得诱使他人犯罪”。对于引诱他人犯罪的法律后果，《刑诉法》和相关司法解释都没有作出规定。研究者普遍认为，引诱他人犯罪构成违法诱惑侦查的，应当将所取得的证据作为非法证据予以排除。《2023年毒品纪要》对情节严重的犯意引诱情形采取了排除非法证据的做法，这是在《2008年毒品纪要》之后以《刑诉法》的规定为依据对违法诱惑侦查处理规则的新发展。但值得注意的是，违法的诱惑侦查是一种整体性违法，与刑讯逼供、违法搜查、扣押等违反具体取证程序而导致证据非法的情形有较大区别。实践中，即便被认定为违法诱惑侦查，在工作程序上通常也经过了内部审批，且对毒品等具体证据的收集程序很可能并没有违反相关规定。另外，通常所说的非法取证发生在犯罪后的侦查阶段，而违法的诱惑侦查在行为人尚未实施(本次)犯罪之前就已经开始，是对犯罪行为本身的深度介入。在理解《2023年毒品纪要》的相关指导意见时，需要充分 关注其所确立的排除非法证据规则的特殊性。