随着通信和信息技术的发展，电话监听等技术侦查措施逐步成为打 毒品犯罪的重要手段。1996年修正的《刑诉法》并未规定技术侦查措施，实践中通过技术侦查措施获得的材料不能直接作为证据使用，多需转化为法定证据形式。为更好规范技术侦查证据的收集和使用，2012年修正的《刑诉法》增加规定了“技术侦查措施”一节，使技术侦查证据的合法性得到正式确认，使用时不再需要进行形式转化。《办案程序规定》和《刑诉法解释》分别用一节规定了技术侦查证据问题。但是，由于担心不利于侦查保密等多种原因，实践中技术侦查证据的使用问题并没有随着立法的修订而得到有效解决。这里分析其中几个较为重要的问题。

    1.关于应当使用技术侦查证据的案件范围

客观地说，技术侦查证据虽然很重要，但并非在每个毒品犯罪案件中都 很重要。有的毒品犯罪案件中物证、书证、被告人供述、证人证言等证据已经很充分，即使不使用技术侦查证据也不影响案件处理的，就没有必要使用技术侦查证据；有的案件中，采取技术侦查措施收集的证据材料可以转化为其他证据形式，如被告人供述、证人证言、公开提取的电子数据等，也没有必要直接使用技术侦查证据。在这个意义上，对技术侦查证据可以采取“最后使用”(或“最低限度使用”)原则，即不是确有必要的则不直接使用此类证据，这也有利于技术侦查措施的保密。但是，如果技术侦查证据对案件事实认定和处理有较大影响，就应当使用技术侦查证据。这种影响主要体现在 两个方面：罪与非罪的认定和重罪轻罪的认定。前者是指技术侦查证据对认定被告人是否构成犯罪有重要影响，如被告人是否为毒品犯罪的幕后指使者或者实际出资人，运输者、持有者是否明知是毒品等。后者是指技术侦查 证据对认定被告人是否构成严重犯罪有重要影响，如被告人购买毒品是否为了贩卖(涉及非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区分),被告人持有的毒品是否刚从外地运输回来(涉及运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分),被告人是否为共同犯罪中罪责最大的主犯，在多次实施毒品犯罪的案件中主要罪行是否被告人所为等。对于可能判处死刑的案件，如果不使用技术侦查证据就达不到死刑案件证明标准的，则更应当使用技术侦查证据。如果侦查机关以保密、数据未保存或丢失等理由不提供技术侦查证据或者不同意作为证据使用的，为保证死刑案件的办理质量，则不能对被告人判处死刑。

    2.移送技术侦查证据材料的注意事项

对于需要使用技术侦查证据的案件，应当随案移送此类证据，此类证据未随案移送、未经法庭调查的，不具有诉讼证据的性质和功能，自然不能作为定案根据。根据《刑诉法解释》第115、118和122条，结合司法实践，移送技术侦查证据材料需注意如下问题：(1)移送技术侦查证据材料的，应当同时移送采取技术侦查措施的法律文书、技术侦查证据材料清单和有关说明材料。(2)移送采取技术侦查措施收集的视听资料、电子数据的，应当制作新的存储介质，并附制作说明，写明原始证据材料、原始存储介质的存放地点等信息，由制作人签名，并加盖单位印章。对此类视听资料、电子数据， 应当审查是否移送文字抄清材料以及对绰号、暗语、俗语、方言等不易理解内容的说明；未移送的，必要时可以通知人民检察院移送。犯罪嫌疑人、被告人否认系音视频资料中的声音主体，应当同时收集、移送证明声音主体身份的证据，需要鉴定的，应当委托鉴定机构进行声纹鉴定。(3)人民法院认为应当移送的技术侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送；人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。据此，如果技术侦查证据对案件处理有重大影响而检察机关未能移送的，人民法院可以按照“存疑时有利于被告人”的原则作出处理，包括对证据不足的事实不予认定(有的案件可作无罪处理),对无法认定为重罪的行为就低认定为轻罪，以及量刑上从宽处罚(涉及死刑适用的应当留有余地)等。

    3.对技术侦查证据合法性的审查

技术侦查证据并非单独的证据种类，而是通常表现为视听资料、电子数据等类型，故根据相应的证据分类进行审查判断即可。《办案程序规定》第263~270条规定了采取技术侦查措施的案件范围、审批程序、时限、变更等事项。《刑诉法解释》第119条规定了对技术侦查证据的审查，即除根据相关证据材料所属的证据种类、依照相应规定进行审查外，还应当着重审查以下内容 。

(1)技术侦查措施所针对的案件是否符合法律规定。《刑诉法》第150条规定，对重大毒品犯罪案件才能采取技术侦查措施，但何谓“重大”案件，《办案程序规定》也没有作出界定。实践中这种“重大”案件的范围与讯问犯罪嫌疑人同步录音录像的案件范围比较接近，似乎对判处3年有期徒刑以上刑罚的多数毒品犯罪案件都可以采取技术侦查措施。

(2)技术侦查措施是否在刑事立案后，是否经过严格的批准手续。“立案后”才能采取技术侦查措施，是《刑诉法》的明文规定，据此可以认为，除特殊情形外，立案前采取技术侦查措施收集的证据一般属于非法证据，不能作为定案根据。同时，所谓“严格的批准手续”,根据《办案程序规定》 第265条，主要是指制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。

(3)采取技术侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行。技术侦查措施种类很多，包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等，如电子侦听、电话监听、电子监控、秘拍秘录、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。根据《刑诉法》和《办案程序规定》, 技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员；采取的措施自批准签发之日起3个月以内有效，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月；在有效期限内，需要变更技术侦查措施种类  或者适用对象的，应当重新办理批准手续。

(4)采取技术侦查措施收集的证据材料与其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。如果说前3项审查针对的是合法性，该项审查则是实质性的。技术侦查是借助科技手段实施的侦查活动，但也可能出现 “张冠李戴”、理解错误等问题。例如，将甲案的监听录音误作为乙案的证据，将犯罪嫌疑人甲与他人的通话误认为是乙在通话，弄错方言或暗语表达的意思(包括毒品种类、数量、价格)等。对这些问题，都需要在审查证据时同其他证据进行认真比对，特别是被告人明确提出异议的，应当细致核实。

    4.技术侦查证据的庭审质证与庭外核实

按照刑事诉讼原理，证据应当经过法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。故《刑诉法解释》第71条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”技术侦查材料作为重要证据类型，同样需要经过庭审举证、质证程序，故《刑诉法解释>第120条规定，采取技术侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。但鉴于技术侦查措施的特殊性，《刑诉法解释》第120 条第2款又在《刑诉法》第154条的基础上规定，当庭调查技术侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施；必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。由此，如何看待技术侦查证据的庭审质证与庭外核实之间的关系，就成为司法实务中的突出问题。这里又涉及4个具体问题。

(1)“庭外核实”是否属于独立的证据调查方式?自2012年修正《刑诉法》 以来，这个问题就存在较大争议，目前没有定论。笔者认为，该问题涉及保障侦查秘密与保障诉权之间的平衡，从保障诉权和贯彻证据裁判原则的角度考虑，庭外核实不是独立的证据调查方式，不能完全以庭外核实取代庭审调查，而应当将庭外核实作为庭审调查的补充。如果被告人不能在法庭上对技术侦查证据进行质证，则明显有违刑事诉讼原理和法律规定的精神。在具体操作上，对拟作为定案根据的技术侦查证据，首先应当经过庭审调查(包括证据名称、内容、所要证明的事实和情节等),如果其中的部分内容、获取方式因涉及侦查秘密而确实不宜在法庭上出示、说明的，才可以进行庭外核实。也就是说，对于确需进行庭外核实的证据，可以采取“庭审质证+庭外核实”的模式，将相关证据在法庭上进行一定程度的出示、质证后，对该证据涉及侦查秘密的其他部分进行庭外核实。

(2)何谓“必要的时候”?根据《刑诉法》第154条，庭审中对采取特殊侦查措施收集的证据(包括技侦证据)进行调查，如果可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，如不使用真实姓名、遮蔽外貌、改变声音等。如果采取这些保护措施不足以保护有关人员的人身安全或者不足以防止产生其他严重后果，或者采取这些保护措施后进行庭审调查不足以使法官形成内心确信、无法作出判决，或者出于其他原因，可以认为有必要进行庭外核实。

(3)如何进行庭外核实?主要是指在法庭之外对技术侦查证据进行展示、核实，包括播放监听录音、监控视频、询问使用技术侦查设备的人员等，必要时可以核实收集该证据的过程、方法。值得注意的是，作为定案根据的技术侦查证据应当随案移送，如果未随案移送，则谈不上庭审调查和庭外核实。有的地方以保密等为由不移送技术侦查证据，而是由审判人员、检察人员前往技术侦查部门了解技术侦查材料的内容，笔者认为，这种做法不属于《刑诉法》规定的庭外核实，此举也表明技术侦查材料未随案移送，故不能作为定案根据。根据《刑诉法解释》第122条，应当移送技术侦查证据而未移送的，法院应当根据在案证据认定案件事实，并作出相应判决。

(4)哪些人参加庭外核实?《刑诉法》第154条规定，“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”,这说明审判人员是进行庭外核实的主体。最高人民法院2017年制定的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(法发〔2017〕5号)第13条第2款规定，法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场，在场人员应当履行保密义务。最高人民法院2017年制定的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(法发〔2017〕31号) 第35条第2款也规定，法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场，在场人员应当履行保密义务。据此，公诉人、侦查人员、辩护律师都可以参加庭外核实，而被告人不能参加庭外核实。具体由哪些人员参加，可以根据案件具体情况确定。

    5.技术侦查证据在裁判文书中的表述

在文书撰写方面，对于经庭审质证并采纳作为定案根据的技术侦查证据，都应当写入裁判文书，但在表述上可以概括处理，写明相关证据的名称、种类和要证明的主要内容即可。即使是文字抄清记录，也没有必要完全引用或者直接引述。对庭审调查中采取了保护措施的技术侦查证据和进行庭外核实的技术侦查证据，可以在裁判文书中简要说明情况，防止失密泄密。《刑诉法解释》第121条也规定，采用技术侦查证据作为定案根据的，人民法院在裁判文书中可以表述相关证据的名称、证据种类和证明对象，但不得表述有关人员身份和技术侦查措施使用的技术设备、技术方法等。