《刑法》第356条规定了毒品再犯，即因走私、贩卖、运输、制造、 非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。这一规定来源于全国人大常委会1990年制定的《关于禁毒的决定》。从该规定可以石出， 毒品再犯有如下两个显著特点：(1)前后罪的范围不同，前罪仅限两个罪名 5种行为(走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪),后罪则包括 《刑法》分则第六章第七节的全部毒品罪名。对于前罪不属于这两个罪名的， 如窝藏毒品罪，不能以窝藏毒品是一种变相持有毒品行为为由而认定符合毒  品再犯的前罪条件。(2)从前后罪间隔时间看，只要是在前罪“判过刑”之  后实施后罪即可，不论前罪判处何种刑罚，也不论前罪的刑罚是否执行完毕  或者是否实际执行。对比《刑法》关于累犯的规定，累犯与毒品再犯的构成  条件有明显区别。根据《刑法》第65条，构成累犯须符合4项条件：(1)犯  罪主体年满18周岁；(2)前罪与后罪均为故意犯罪；(3)前罪与后罪均被判  处有期徒刑以上刑罚；(4)后罪发生于前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免  后的5年之内。可见，构成毒品再犯，不需要具备上述第3、4项条件。故  《2023年毒品纪要》在总体延续《2008年毒品纪要》相关规定基础上强调：“根  据刑法规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的被告  人，无论是在刑罚执行完毕或者赦免后，还是在缓刑、假释、暂予监外执行  期间或者缓刑考验期满后，又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的，均应认  定为毒品再犯。”

在《刑法》第356条限定的犯罪类型和条件下， 一些不符合累犯构成条  件的情形也可以构成毒品再犯。例如，有的行为人先前犯贩卖毒品罪，因罪 行较轻仅被判处有期徒刑缓刑或者拘役，5年内又实施毒品犯罪，或者犯后 罪是在前罪刑罚执行完毕5年之后。这些情形显然都不构成累犯，但可以构 成毒品再犯。不仅如此，《刑法》对毒品再犯规定的构成条件，其严厉性甚 至超过特殊累犯。根据《刑法》第66条，构成特殊累犯所要求的时间条件是在前罪的“刑罚执行完毕或者赦免以后”再实施三类特定犯罪(危害国家安 全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪),而构成毒品再犯的时间 条件是因前罪“判过刑”,无须刑罚执行完毕。《刑法》对毒品再犯构成条件 的“从宽”设置，充分表明立法上对毒品犯罪从严惩处的特殊要求。

在毒品再犯的认定与处理上，还有如下问题值得重视。

1.对毒品再犯不能适用累犯的法律后果。这是因为，“累犯和毒品再犯  是两种不同的制度，在法律后果也有所不同，累犯不得缓刑、假释，对判处  死缓的累犯可以限制减刑，而毒品再犯并未规定上述法律后果”。也许有人认为，毒品再犯是累犯的特殊形式，从而在解释论上可以适用累犯的法律后  果。但是，《刑法》第356条没有采取“以累犯论处”的表述，这与第66条  关于特殊累犯的表述明显不同，也没有规定对毒品再犯可适用累犯的法律后 果，故不能通过解释论的途径将累犯的法律后果套用于毒品再犯。从完善立  法角度看，如果认为毒品再犯能体现比累犯更为严厉的惩罚，则应当明确规  定对毒品再犯适用累犯的法律后果。在现行法律框架下，为保持与《刑法》 相关规定的衔接，又体现对毒品再犯的从严惩处，《2015年毒品纪要》提出， 对于毒品再犯一般不得适用缓刑，并应当从严掌握减刑、假释条件。《2023  年毒品纪要》重申了该规定的精神。

2.在数罪并罚情形下可以认定毒品再犯。从《刑法》规定看，数罪并罚  是在前罪刑罚尚未执行完毕时发现漏罪或者犯新罪所采取的并罚制度，而累 犯是在前罪刑罚执行完毕以后5年内又犯新罪所作出的法律评价，二者角度  不同，故基本不会出现同时适用情况。但毒品再犯则不然，有可能出现同时  适用的情况。根据上文分析，一些毒品犯罪分子在刑罚尚未执行或者尚未执 行完毕的情况下(包括缓刑、假释或暂予监外执行期间)又实施毒品犯罪的， 很可能构成毒品再犯，此时能否先认定为毒品再犯又予以数罪并罚，以往司 法实践中一度存在较大争议。有意见认为，对此类被告人先按照毒品再犯从 重处罚后再数罪并罚，有重复评价之嫌，也会导致处罚过重，建议只进行并罚而不认定为毒品再犯。对此，起草《2008年毒品纪要》时作了深入研究， 认为在数罪并罚的情形下仍可以认定为毒品再犯。主要理由是：(1)毒品再 犯是《刑法》的一项特别规定，不是累犯的特殊形式，无须遵循累犯的认定  条件。(2)只要曾因犯《刑法》第356条所列毒品犯罪被判过刑，无论何时  再实施毒品犯罪，均应适用该条规定从重处罚。此类犯罪分子在缓刑、假释  或暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪，说明其不思悔改，主观恶性较深， 人身危险性较大，理应从重处罚。(3)在认定为毒品再犯的情况下又予以数  罪并罚，只在极少数特定情形下可能出现一定程度的重复评价问题，但对刑  罚的实际执行影响很小。综合上述分析，《2008年毒品纪要》明确规定了“先  从重处罚再数罪并罚”的规则，即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒 品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯《刑法  分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用《刑法   第356条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚。《2023年毒品纪要》 重申了该项指导意见。

3.同时构成累犯和毒品再犯的认定和处理。对符合累犯条件的毒品再犯 如何认定，《2000年毒品纪要》规定只认定为毒品再犯，而不认定为累犯。 但累犯不得缓刑、假释，而毒品再犯没有这种法律后果，只认定为毒品再犯  不利于准确适用法律。故《2008年毒品纪要》对此作出修改，要求同时认定  为累犯和毒品再犯，即“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引 用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”。此后，刑事裁判文书中对这  种情形的表述多是：“被告人某某某曾因某某毒品罪被判刑，在刑罚执行完 毕后五年内又犯某某毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当依法从重处罚。”但 有的地方认为，既然同时引用累犯和毒品再犯的条文，就可以两次予以从重 处罚。这是一种误解，因为对同一个情节不能两度从重处罚。为统一认识， 《2015年毒品纪要》明确规定：“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒 品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。”《2023年毒品纪要》重申了上述规定。