这个问题涉及认定立功的时间条件,实践中争议较大。《刑法》第 68条没有明确规定该问题,但1998年《自首立功解释》第5条规定,犯罪 分子“到案后”有检举、揭发他人犯罪行为等有利于国家和社会的突出表现 的,应当认定为立功。加上《刑法》条文使用的主语也是“犯罪分子”(广义上包括犯邪维疑人,被台人和判决发生大律效力的犯罪分子),由此实务中 背遍认为.立功应当是犯罪分子“到本后”的行为,“到家前”构举揭发他人 犯罪或者协助抓捕其他犯邪分子不属丁立功。但对于如何理解“到案后”,存 在一定争议,有狭义说和广又说之别。狄又说认为,"到东后"是指侦在机火 刑事立案之后。广义说通常认为,“到家后”是指侦查人员因行为人沙始犯罪 而将其传唤(包括口头传唤)或抓捕到东之后,不限于刑事立案之后;有的 广义说则认为,行为人因行政违法行为被采取控制、竹束之后,也属于"到 案后"。笔者粉成通常态义上的广义说。
实践中,大北数情况下行为人都是作为犯罪嫌疑人在“到案后”才有立 功表现,但也有少数情况下存在行为人“到案前”揭发他人犯罪、协助抓获 同案犯等情况。例如,王某是吸毒人员,公安机关找其谈话了解毒品来源, 王某遂交代赤品源于张某,称张某还乡次向他人贩卖毒品,并提供了张某向 他人贩卖毒品的具体情况,张某被抓获后反过来检举王某,称王某也向其他 吸毒人员零包贩卖毒品,公安机关遂将王某抓获归案。显然,王某揭发张某 的贩毒行为时只是沙毒违法人员而不是犯罪嫌疑人,其交代毒品来源时不属 于“到案后”、而是“犯罪后”“到案前”。
对此,很多人认为王某的行为不构成立功,实践中也基本是这样处理 的。但笔者认为,对此类情形能否认定为立功,仍存在进一步探讨的余地。主要理由是:(1)《刑法》条文本身并没有对立功的条件作时间上的限定,即 没 有 把 犯 罪 分 子 的 立 功 表 现 限 定 于 “ 到 案 后 ” 。 同 时 , 条 文 中 使 用 的 “ 犯 罪 分 子”一词是广义的,不限于判决已经生效、正在服刑的人,也包括犯罪后正在被侦查、审查起诉和审判的人,还可以理解为包括已经犯罪但尚未被发现 的人。(2)《自首立功解释》第5条使用的“到案后” 一词,不是对《刑法》 第68条第1款作出的限缩解释,不是对“到案前”立功的否定,而是对实践 中犯罪分子立功的大多数情形的总结和概括,是提示性而非拟制性规定,并 未否定犯罪分子在“到案前”的相同表现不构成立功。(3)从实质合理性角 度看,行为人“到案前”立功与“到案后”立功并无本质区别、都有利于分 化、瓦解犯罪分子,有利于节约国家打击犯罪的成本,又不致于使犯罪分子 免于受到应得的处罚。这种效应并不因行为人争取立功时其罪行是否已被司 法机关发现而发生改变。正如有的学者所说,行为人犯罪后所实施的有利于 预防、查获、制裁犯罪的行为,都在某种程度上表明行为人对犯罪行为持否 定态度,其犯罪的可能性减少;而不是只有在到案后所实施的有利于预防、 查获、制裁犯罪的举止,才能成为从宽处罚的根据。因此,实然不等于应 然,即使实践中立功通常发生在行为人“到案后”,但没有必要将犯罪分子的 立功表现仅限定于“到案后”。
有些持否定意见的人认为,将立功开始的时间限定在犯罪分子到案之后 是科学、合理的,“因为犯罪分子在到案以前对自己的行为是否构成犯罪不 一定有清醒的认识。只有在到案后,他才会清楚地认识到自己的行为已经涉 嫌犯罪,并进而基于将功赎罪的心理去实施立功行为”。或者说,“‘到案后’ 一般情况下,意味着犯罪分子的人身自由已受到一定程度的控制,犯罪分子 将功赎罪的主观愿望才明晰化,也能防止立功制度的滥用”。但这种观点未 必成立。实际上,多数情况下行为人实施犯罪行为(特别是杀人、强奸、盗 窃等自然犯)后,基本都知道自己是否涉嫌犯罪,涉毒人员作为“圈内人” 对哪些行为构成毒品犯罪也往往较为清楚,并不需要等到司法机关作出判决。一个人如果没有完全丧失良知,即使尚未被作为犯罪嫌疑人对待,也很 可能在“到案前”形成“将功赎罪”的心理。换个角度看,在司法机关发现 其罪行前,行为人在仍有人身自由的情况下愿意检举、揭发他人犯罪,恰恰 表明其已有“将功赎罪”的心理。况且,严格意义上的定罪通常需由审判机 关作出有罪判决,而立功行为多发生在侦查阶段,此时其行为是否构成犯罪 并没有正式确定(有些行为是否构成犯罪,司法人员之间也认识不一)。因 此,以“到案后”才会形成“将功赎罪”的心理来论证把“到案后”作为认定 立功时间条件的合理性,说服力并不够。另外,从实践情况看,很多犯罪分子 争取立功并非出于“将功赎罪”心理,而是为了给自己争取从宽处理的机会, 故有立功表现未必证明行为人认罪悔罪,这也是立功同自首的重大差别。
从上述分析可见,对行为人在犯罪后、到案前实施的检举揭发他人犯 罪、协助抓捕其他犯罪分子等有利于打击犯罪的行为,存在认定为立功的余 地。不过,为了防止不当扩大“到案前”立功的认定范围,在立功的时间和 行为类型方面确实有必要附加一些限制条件。首先,应当是“犯罪后”“到案 前”。如果行为人尚未实施犯罪行为,就不是任何意义上的“犯罪分子”,当 然谈不上刑法意义上的立功问题。此时,不论行为人是违法人员、证人还是 被害人,都可以检举揭发他人犯罪或者协助公安机关抓捕其他犯罪分子。其 次,“到案前”立功应当是揭发他人犯罪、协助抓获同案犯等打击犯罪方面的 有益行为,而不是泛泛地做好事。如到案前救助落水儿童,参与抢险救灾, 积极向灾区捐款,定期无偿献血,从事发明创造等,都不能认定为有立功表 现,而只能作为酌定从宽情节考虑。再次,对“到案前”立功的,原则上比 “到案后”立功的从宽幅度要小,有的情况下甚至可不予从宽处罚。这样把 握,可以防止“到案前”立功的范围过于扩大,以维护立功认定的公正性和 严肃性。