《刑法》第23条第2款规定,对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者 减轻处罚。由于犯罪未遂的社会危害程度通常小于犯罪既遂,故一般要体现 从宽政策,根据具体情况予以从轻或者减轻处罚。最高人民法院、最高人民 检察院2021年制定的《量刑指导意见》提出,对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既 遂犯减少基准刑的50%以下。对于毒品犯罪,刑事政策上历来强调从严惩 处,故司法实务中在认定犯罪未遂的标准上有特殊性,一些理论上认为属于 犯罪未遂的情形在司法实务中没有认定为未遂。对于认定了犯罪未遂的,实 务中多予以从轻处罚,很少减轻处罚,但不排除个别情况下可以减轻处罚。 例如,把假毒品误当作真毒品贩卖的,有的学者认为不构成犯罪,但司法实 务中多作为犯罪未遂处理,如果对卖方予以从轻处罚,对买方则可以减轻处 罚。再如,受特情引诱实施犯罪的,毒品交易通常不可能完成,对有的被 引诱者的行为可以认定为犯罪未遂并减轻处罚,从而实现处罚的合理性。
总的看,对毒品犯罪未遂的被告人确定从宽处罚幅度时,需要注意以下 问题:(1)犯罪的类型与性质。是否属于刑事政策上需要体现严惩的类型, 如是否是走私毒品、制造毒品等源头性犯罪,是否大宗贩卖毒品,是否受人 指使、雇用运输毒品等。(2)犯罪的手段与方式。是否长途自贩自运,是否 携带枪支、管制刀具实施犯罪,是否有暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节,是 否组织、雇用他人实施犯罪等。(3)未遂形态距离犯罪完成的远近程度。是 刚着手犯罪就被查获,还是即将完成犯罪时被查获;是典型的犯罪未遂,还是介于未遂与预备之间。(4)被告人的素行和主观恶性。是否是初犯、偶犯、 惯犯、职业犯、累犯、毒品再犯,出于何种犯罪动机,经济条件如何,是否以贩养吸 , 是否认罪悔罪等 。
在涉及死刑适用方面,对于走私、贩卖、运输、制造毒品案件认定为犯 罪未遂的,一般不应当判处死刑。如果行为人多次实施毒品犯罪,只是其中 部分犯罪未遂,未遂部分的危害性与既遂部分相比权重较小,对其罪行整体 评价仍属于罪行极其严重的,仍然可以判处死刑;如果未遂部分在全案中占 主导部分,明显影响其罪行的整体危害程度的,则不应判处死刑。