贩卖假毒品案件在实践中偶有发生,有的是用含有微量毒品成分的物质(包括原本用在毒品中掺杂的辅料)冒充毒品,有的是用未被管制的药品(包括处方药)冒充被管制的麻精药品,有的则是用完全无害的物质(如冰糖、白糖、食盐、面粉)冒充毒品。对此类行为的定性,曾有相关规范性文件作出规定。最高人民检察院1991年作出的《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》(已于2013年废止),区分了两种情形:其一 ,明知是假毒 品而贩卖的,定诈骗罪;其二,误以为是真毒品而贩卖的,认定为贩卖毒品 罪,可以从轻、减轻处罚。最高人民法院1994年制定的《关于禁毒决定的 解释》也规定,明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚;不知 道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运 输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。这些规定的基本精神仍然具有指导意义。但在具体案件的处理上,还要注意如下问题:
1.关于诈骗数额的认定。最高人民法院、最高人民检察院2013年制定的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号 第1条第4款规定:“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情轻重量刑。”《2023年毒品纪要》也规定:“盗窃、抢夺或者抢劫毒品,构盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪的,根据情节轻重依法量刑。”这里提出根据情节轻重量刑,所针对的是真毒品。但故意贩卖假毒品时,所贩卖的物品本身不是毒品,所侵犯的法益不是国家对毒品的管制秩序而是他人的财产权益,故这种情况下认定构成诈骗罪仍应当满足诈骗数额条件。根据最高人民法院、 最高人民检察院2011年制定的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)的规定,诈骗公私财物价值3千元至1万元以上的,属于数额较大,才构成诈骗罪。如果诈骗数额达不到定罪条件,一般则不能认定为诈骗罪。鉴于毒品是违禁品,行为人实施此类诈骗时也常利用对方不敢报警的心理,可以酌情从重处罚。
2.犯罪未遂问题。对误以为是真毒品而贩卖的,实际上属于对象不能犯或者手段不能犯,此时行为人贩卖的物品客观上就不是毒品,故不可能造成毒品流入社会,所体现的更多是贩卖者试图贩卖毒品的主观恶性。对交易的上下家都可以认定为犯罪未遂,并且应该比贩卖真毒品未遂给予更大的从宽处理。