毒品的概念，按照我国目前的毒品管制体系，毒品必然是被管制的麻醉药品或者精神药品，但被管制的麻精药品并不必然是毒品，很多麻精药品具有医疗或药用价值，它们被作为药品用于治疗疾病时不应认定为毒品。近年来，司法实践中出现了一些违规从境外购买已上市麻精药品或者违规销售国内企业生产的麻精药品案件，对此类行为如何 定性存在一些争议。由于具有药用价值的麻精药品具有双重属性，无论是否通过合法渠道获取还是违规销售，只要是正规企业生产并被患者正常使用发挥医疗作用的，就属于药品； 只有被吸毒人员吸食滥用的，才可认定为毒 品。因此，并非所有非法贩卖被管制的麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应当具体情况具体分析。

      正是考虑到不少被管制的麻精药品具有双重属性，为防止把用于医疗的药品不当认定为毒品，《2015年毒品纪要》才作出规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药 品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 ”|《2023年毒品纪 要》也重申：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理 的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药 品、精神药品的，不以毒品犯罪论处……”这些规定虽然主要针对的是非法出售国内生产的麻精药品的情形，但其精神就是表明这种情形下出售的麻精 药品(包括私自进口的)不属于毒品，不应以毒品犯罪论处。行为人出 于 医 疗目的向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖 被管制的麻醉药品或者精神药品，违反的是《药品管理法》的相关规定， 侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故而对此类行为不能按照毒品犯罪处理。

      上述指导意见的意图很明确，但在司法适用中遇到的突出问题是， 如何认定行为人是否“出于医疗目的”?首先可以肯定，认定某种麻精药品是否具有医疗用途，应当以案发时的情况为判断基准。通常是看国内医疗机构是否已经使用该药品治疗疾病，如果国内医疗机构尚未(或者不再)使用该药品但国外已经开始(或者仍然)在使用，且国内销售的对象确实是用于治疗疾病的，则可以认定该药品具有医疗用途。对于没有明确资料证明案发时涉  案麻精药品具有医疗用途的，不能简单以其被规定在2013年版麻精药品品种 目录中就推定其具有医疗用途。2013年版麻精药品品种目录对被列管的品 种并没有区分是否具有医疗用途，其中很多品种(如海洛因、甲基苯丙胺、 甲卡西酮)是没有医疗用途的“纯毒品”,一旦出现，基本就是被滥用。故《2023年毒品纪要》明确规定：“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、 没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、  制造毒品罪定罪处罚。”

      在确认涉案药品已经具有合法医疗用途的前提之下，可以进一步分析行为人违规出售该药品是否出于医疗目的。对此，不能单看销售麻精药品的数量，而要结合所出售药品的类型、临床应用程度、正常获取的难易程度、销售价格、药品流向、购买者的身份、行为人是否进行审核等多种因素。以下从3个方面作进一步分析。

     1.如果某种被管制的麻精药品本身具有医疗用途，但行为人销售的不是正规企业生产的麻精药品，而是“地下”非法制造的，一般可以认定为贩卖毒品罪。例如，氯胺酮属于被管制的精神药品，滥用程度很高，但实践中被滥用的氯胺酮基本都是地下非法制造的，很少有贩卖正规企业生产的氯胺酮的情况，故涉氯胺酮案件基本都是毒品犯罪案件。个别情况下，如果“地下”非法生产的麻精药品确实是作为药品流通(出售给药品从业人员或者个体诊所等医疗机构),而没有证据证明已流入非法渠道被吸毒人员滥用的，也可以定性为药品类犯罪，如果同时触犯多个相关罪名，则按照处罚较重的规定定罪处罚。

      2.如果行为人违规销售的是合法生产(包括境外合法生产)的麻精药品 (如美沙酮、吗啡、杜冷丁、地芬诺酯、曲马多、芬太尼等),有证据证明是出售给药品经营者或者医疗机构(包括个体诊所、民营医院等)的，则 不能按照毒品犯罪处理。有的情况下，同一个行为人可能将部分药品明确出售给医疗机构，将部分药品出售给吸毒或者贩毒人员，则应当对其行为分别评价，不能全部“打包”认定为贩卖毒品罪。有的案件中药品交易链条很长、 交易环节多，上下游行为人的主观故意和行为性质很可能不同，有的是基于倒卖药品的故意，有的是出于贩卖毒品的故意，对此不能“一刀切”地进行司法定性，而应当区别对待。

      3.如果行为人违规销售的是正规企业生产的麻精药品，但有明确证据证明通过该环节的销售，药品已流入非法渠道被吸毒人员滥用，则应当认定为贩卖毒品罪。如果所销售的药品去向不明，没有证据证明流人非法渠道被滥 用，考虑到这些药品具有双重属性，根据“事实存疑有利于被告人”的司法认定原则，一般不宜简单以去向不明就认定此类行为构成贩卖毒品罪。可能有人认为，对销售的药品去向不明的情形可以推定流入非法渠道，从而按照 贩卖毒品罪处理，这样有利于防范此类行为的发生，也有利于体现对毒品犯罪的严惩政策。这种意见确有一定道理，也减轻了控方的证明责任，但如果未查明去向就推定涉案药品流入非法渠道，  将案件定性为贩卖毒品罪，很可能将本不构成犯罪的行为作为犯罪处理，法律效果未必好。按照目前的侦查手段和能力，只要侦查机关认真去侦查，多数情况下都能查明药品的流向，从而实现对案件的准确定性。如果因客观条件限制，对于通过大力侦查仍忽无法查明所售药品去向的，也不能简单认定已经流人非法渠道，还要考虑汾 案药品被滥用的可能性。如果以往国内并不生产此类药品(如氯巴占),禁毒 部门也未发现近年来此类药品有被滥用情况，则不能推定去向不明的此类药品将被滥用。如果涉案药品在国内本有较多滥用情况，且所售药品的价格经明显高于正常渠道的售价，涉案药品流入非法渠道被滥用的概率很高，考虑行为人对所出售药品的去向持放任态度(特别是通过网络销售时未审查又 方的身份),可以认定为贩卖毒品罪。

      另外，值得重视的是，2021年施行的《刑法修正案(十一)》对药品犯罪体系作出重大修改，特别是增设了妨害药品管理罪，由此对涉麻精药品2件的处理也产生重大影响。根据《刑法》第142条之一和2022年《药品  事案件解释》第7条的规定，违规销售未经批准进口且在境外也未合法上的麻精药品的，构成妨害药品管理罪。《2023年毒品纪要》也强调了违规与 生产、进口、销售麻精药品可以按照妨害药品管理罪处理的情形。不过， 如果违规销售的是境外已合法上市的麻精药品或者是境内企业合法生产的麻)  药品，则不构成妨害药品管理罪。妨害药品管理罪的法益是非法经营罪的项，两个罪名之间是特殊与一般关系，且前者与非法经营罪相比是轻罪，在此情况下，对于不构成毒品犯罪，也不构成妨害药品管理罪的涉麻精药品案件，能否按照非法经营罪等其他犯罪处理也存在很大疑问。《2023年毒品纪 要》提出，未经许可经营具有医疗等合法用途的麻精药品，“情节严重，构成 其他犯罪的，依法处理”。这是否意味着对此类行为可以按照非法经营罪等其他犯罪处理，还需要深入总结实践经验。