“蹭吸”是常见于吸毒群体之间的一种现象，通常是指在他人吸毒时免费吸食少量毒品而无须支付对价的情形。代购“蹭吸”是“蹭吸”的一种，是指代购者将所购毒品交付给托购者后免费吸食少量毒品的情形。代购“蹭吸”多为当场发生，即代购者买到毒品后便与托购者一起共同吸食，但也可能事后发生，即代购者将毒品交给托购者时拿走少量毒品准备日后吸食。 对代购“蹭吸”行为是否认定为贩卖毒品罪，关键在于能否把“蹭吸”认定为代购毒品中的“牟利”行为。以下从不同层面进行分析。

      1.对代购“蹭吸”行为性质的整体分析

笔者认为，对代购“蹭吸”行为，应当以不追究或者少追究刑事责任为原则，以定罪处罚为例外。主要理由在于：

(1)从生活意义上看，确实可以把“蹭吸”理解为一种牟利行为，因为 吸毒人员获得毒品通常需要支付金钱等对价，而“蹭吸”的代购者省去了该 笔费用。但是，能否把“蹭吸”认定为变相加价，取决于“蹭吸”是否会导 致代购行为“升格”为贩卖毒品。“蹭吸”对托购者而言是其对代购者付出劳动(“跑腿”)的一种回报、赠予，对代购者而言是自己吸食、消耗毒品，不会造成该部分毒品传播、扩散，与贩卖毒品的性质(有偿提供且造成毒品传   播、扩散)存在明显区别。特别是在代购者交付毒品之后临时起意“蹭吸” 的情况下(有时是托购者主动邀请代购者“蹭吸”),“蹭吸”是代购完成之后的事后行为，更不应以该事后行为反过来影响前行为的定性，从而将代购认定为贩卖毒品罪。同时，也不能因“蹭吸”导致托购者可供自己吸食的毒   品数量减少，间接增加了托购者的购毒成本，转而将“蹭吸”认定为变相加价。实践中，有的托购者购得毒品后会召集其他毒友共同吸食，其他毒友的   “蹭吸”也会导致托购者可供吸食的毒品数量减少，如果唯独将代购者的“蹭   吸”认定为变相加价牟利，结果是付出了“跑腿”劳动的代购者“蹭吸”反而受到刑事处罚，其他毒友却仅是参与吸毒这一违法活动，处理结果显然不 平衡，也不合逻辑。

(2)从与贩卖者的关系看，“蹭吸”者的代购行为虽然客观上为贩卖者 提供了帮助，但不能直接将代购行为认定为贩卖者的共犯，因为吸毒者自行购买毒品时客观上也为贩毒者提供了帮助，这种帮助与代购者所起的帮助作用完全相同，但司法实务中历来认为此时吸毒者属于购买毒品的下家，不能 将吸毒者认定为贩毒者的共犯。同理，代购者受托购者的指使代为购买毒品，其在交易关系中也属于下家一方，不能因为有“蹭吸”这一事后行为(即 便事先已约定可以“蹭吸”)就导致前面的代购行为转变为贩卖者的共犯。

(3)从与托购者的处理平衡看，托购者是代购者的指使者，在促成代  购毒品行为上所起作用更大，如果托购者因所购毒品数量少而不追究刑事责任，却对代购者以“蹭吸”为由追究代购行为的刑事责任，逻辑上难以自洽， 也有变相用刑罚打击吸毒行为之嫌。

      2.对指导文件相关规定的分析

《2008年毒品纪要》没有涉及“蹭吸”问题，只是笼统地提出：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”《2015年毒品纪要》则对牟利作了一定解释，提出：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费',或者以贩 卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”这一规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作 为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不 作为犯罪处理的意图，只是因为起草过程中争议较大而未直接对代购“蹭吸” 行为的定性作出明确规定。

《2023年毒品纪要》对代购“蹭吸”的性质认定作出了较为明确的规定： “代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品， ……属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的， 一般不以贩卖毒品罪论处。”按照该项指导意见，至少可以得出如下具体结论：(1)代购者购买到毒品后当场“蹭吸”的，不论托购  者是否事先指定购毒渠道，都不属于代购牟利，不构成贩卖毒品罪。(2)代  购者购买到毒品后，不是当场“蹭吸”,而是收取、私自截留部分毒品的， 一  般认定为变相加价牟利，构成贩卖毒品罪。(3)但是，在托购者事先联系贩  毒者的情形下，代购者为托购者购买仅用于吸食的毒品后，收取、私自截留  少量毒品供自己吸食的， 一般不以贩卖毒品罪论处。

笔者认为，《2023年毒品纪要》的上述指导意见为代购“蹭吸”的性质 认定提供了较为明确的法律适用规则，有利于统一实务工作中的认定标准， 相比以往会议纪要的做法是一种进步，值得肯定。特别是以间接方式明确了 对当场“蹭吸”的行为一般不予定罪处罚，这是对近年来司法实践经验的有 效总结，较好地体现了打击毒品犯罪与吸毒行为不构成犯罪之间的平衡。但 是，在理解、适用上述指导意见时，有如下问题值得注意：

其一，《2003年毒品纪要》总体否定了当场“蹭吸”的刑事可罚性，但 不排除个别情况下仍可以对此类代购者追究刑事责任，即不能认为当场“蹭 吸”的一律不作为犯罪处理。例如，当场“蹭吸”者多次从同一上家为他人 代购仅用于吸食的毒品，上家为此赠送少量毒品给其吸食，这种情形下代购者具有惯犯性质，其代购行为具有较强的帮助上家贩卖毒品的性质，故可以 考虑对这种代购者认定为毒品上家的共犯(地位上属于从犯)。又如，当场 “蹭吸”者受他人之托代购毒品后，发现其原购毒渠道失联，遂找到没有贩 毒记录的其他吸毒人员，经反复劝说后成功“拿货”,这种代购行为客观上 起到教唆他人犯罪的作用，与被教唆者构成贩卖毒品罪的共犯(甚至可能是主犯 ) 。

其二，代购者自寻购毒渠道为托购者购买了仅供吸食的毒品后，收取、 私自截留少量毒品用于自吸的，是否一律认定为变相加价牟利，进而认定构  成贩卖毒品罪?如果形式地理解《2023年毒品纪要》的上述指导意见，对  该问题似乎可以得出肯定结论，但笔者认为对这种情形仍应当慎重处理，不  宜得出完全肯定结论。理由在于：(1)无论是托购者事先联系毒品上家，还  是代购者自己寻找上家，“蹭吸”都是托购者对代购者的一种赠予或者酬劳  (代购者自寻上家的更应获得酬劳),都是代购者自己吸食、消耗毒品，这种  性质不因托购者是否事先指定、联系上家而改变。也就是说，在托购者事先 联系上家的情况下，代购者购得毒品后收取、私自截留少量毒品供自己吸食  的，不属于变相加价牟利，在代购者自寻购毒渠道的情形下，这种做法也不  属于变相加价牟利。(2)按照上述指导意见，即使在代购者自寻购毒渠道的  情况下，当场“蹭吸”的也不属于牟利，那为何代购者收取少量毒品日后“蹭  吸”的就属于牟利?当场“蹭吸”与日后“蹭吸”有何本质区别?其中的逻  辑应该很难解释。因此，可以把上述指导意见理解为一种提示性而非排除 性规定，只要证据上能确认，代购者为托购者购买的是仅用于吸食的毒品， 且其收取、私自截留的少量毒品是用于自己吸食的，就一般不认定为变相加  价牟利，不构成贩卖毒品罪。

当然，如果代购者收取、私自截留少量毒品不是用于自吸，而是准备贩 卖，则可以参照《2015年毒品纪要》中“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”的情形，将收取、截留少量毒品的行为认定为变相加价牟利，对代购行 为可以认定构成贩卖毒品罪。但这种情形在证据认定上较为困难，因为大多 数情况下代购者不会承认自己有贩卖毒品的意图。如果代购者多次收取、截 留的毒品累计达到数量较大以上并被查获，可以认定为非法持有毒品罪(实 践中非常罕见);如果这些毒品已被其吸食，即使累计数量达到较大以上， 一般也不能认定为非法持有毒品罪，因为吸毒不构成犯罪。