这是当前实践中较为突出且争议较大的问题。代购毒品有广义、狭义和最狭义之分。具体而言：(1)广义的代购毒品是指受他人委托代为购买毒品，委托者不限于吸毒者，也可能是贩毒者(包括有吸毒情节的贩毒者)。 根据共同犯罪认定原理，代购者明知委托者是贩毒人员而为其代购毒品，是一种帮助行为，构成贩卖毒品罪的共犯；如果代购过程中加价或者变相加牟利，虽然客观上也是起帮助作用，但对该情形通常应认定为相对独立的贩卖毒品罪，不再以共犯论处。可以说，代购者是否加价牟利是判断代购毒品行为性质(上下家或者共犯关系)的最重要标准。(2)狭义的代购毒品是指 受吸毒者委托代为购买仅用于吸食的毒品，托购者是吸毒人员，代购者多为吸毒人员，也可能不吸毒。这是实践中通常所说的代购毒品，也是本部分要重点分析的问题。狭义代购分为有偿代购和无偿代购，有偿代购是指代购者 从中牟利进而构成贩卖毒品罪的情形，而无偿代购是指代购者在代收毒资之外未收取额外费用，不构成贩卖毒品罪(但可能构成其他犯罪)的情形。(3)最狭义的代购毒品是指为吸毒者无偿代购仅用于吸食的少量毒品，这种 代购不构成任何犯罪(包括非法持有毒品罪、运输毒品罪)。这正是实践中很多零包贩卖毒品案件的被告人据以提出无罪辩解的着力点。
司法实践中总结形成代购毒品(特别是无偿代购)这个概念，是为了同 贩卖毒品相区别。代购毒品不是独立罪名，自然也没有独立的犯罪构成要件， 但涉及此罪与彼罪甚至罪与非罪的认定，故而具有重要实践意义。为吸毒者代购毒品的情况在司法实践中很常见，具体原因很多，如吸毒者的原上家因故(如被抓获)无法联系，原上家的毒品售价偏高或者毒品质量不好，有“毒友”恰好要前往异地购买毒品等，遂委托他人帮助购买毒品。在代购的类型上，有的吸毒者事先联系或者指定上家，有的则不问毒品来源，任由代购者自行联系购买；有的吸毒者事先付款，有的则事后付款；有的是在本地代购， 有的前往外地代购(该情形涉及运输毒品罪的认定);有的是购买少量毒品， 有的则购买数量较大以上的毒品(该情形涉及非法持有毒品罪等罪名的认定)。
《2008年毒品纪要》和《2015年毒品纪要》在代购问题上侧重于就狭义 代购的处理提出指导意见，主要解决代购者是否从中牟利进而是否构成贩卖毒品罪问题。《2023年毒品纪要》在代购问题上采取了广义概念，所提出的指导意见并非仅针对狭义代购毒品，但实践中的代购问题集中在狭义代购方面，故工作中可以以该纪要的规定为基础，结合前两份纪要来分析、解决代购的定性问题。《2023年毒品纪要》提出的指导意见包括如下几个方面： (1)以“是否明知+是否牟利”作为组合标准来判断代购者是否构成共犯。“明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处”。申言之，“没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的 最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚”。但是，“代购者 加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”(2)明确了“变相加价”的认定规则。“代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取‘介绍费’‘劳务费’等方式从中牟利的，属于变相 加价。”但是，“代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于 吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的， 一般不以贩卖毒品 罪论处”。(3)提出了加强证据审查的规则。“对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获 利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证 明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。”
《2023年毒品纪要》提出的指导意见的内容很丰富，较之《2008年毒品 纪要》和《2015年毒品纪要》,作了不少修改、调整，目的在于加大对代购 牟利行为的惩处力度。理解、适用时有如下问题值得注意：
1. 《2023年毒品纪要》延续了以往指导文件的思路，对代购者行为性质 的界定以是否从中牟利作为区分点。具体而言：(1)不论托购者是吸毒人员 还是贩毒人员，只要代购者从中牟利的，就不再认定为共同犯罪，而是相对 独立的贩卖毒品罪。《2008年毒品纪要》曾提出：“明知他人实施毒品犯罪而 为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论 处。”该规定总体上是妥当的，语义上想强调的是，即使行为人不牟利的也 构成共犯，但是，如果明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，且暗中“吃 差价”的，看似受委托代购毒品而具有共犯性质，但认定为相对独立的贩卖 毒品罪更妥当。(2)如果代购者明知他人(包括吸毒者)实施毒品犯罪(指 走私、贩卖、制造毒品等其他犯罪)而代购毒品，但未从中牟利，对代购者 和托购者一体评价，以共犯论处。(3)如果代购者不明知他人实施其他毒品犯罪而代购毒品，亦未从中牟利，则不以其他毒品犯罪的共犯论处。但如果 代购者的行为构成非法持有毒品罪或者运输毒品罪的，依法处理，此时代购 者与托购者在非法持有毒品罪、运输毒品罪的范围内仍然是共犯。不过，如 果有证据证明托购者购买毒品是为了贩卖、走私，则托购者的罪名构成贩 卖、运输毒品罪、走私、运输毒品罪等。这种情形下代购者与托购者仍然属 于共同犯罪，而不是说代购者是单独犯罪。如果对托购者认定走私、贩卖毒 品等其他罪名的证据不足，则托购者与代购者至少在非法持有毒品罪或者运 输毒品罪的范围内成立共犯。
要特别注意的是，《2008年毒品纪要》和《2015年毒品纪要》将代购者、 托购者认定为非法持有毒品罪或者运输毒品罪的情形，所针对的托购者是吸毒者(还有其他条件),但《2023年毒品纪要》采取了广义代购概念，文本 表述上将托购者表述为“他人”。“他人”显然包括吸毒者和非吸毒者，当“他人”指吸毒者时，上述指导意见的处理思路同以往是一致的。当“他人”是非吸毒者时，这一指导意见总体上也是成立的，但是，当代购者从异地为非吸毒者无偿代购少量毒品(如8克冰毒),因运输行为被查获的，如何处理?
从上述指导意见看，似乎对此种情形也可不定罪处罚，但笔者不赞成这种理 解。理由在于：(1)长期以来代购者为吸毒者无偿代购少量毒品后因运输行 为被查获的(典型情况是运输途中被查获),对代购者和托购者均不定罪处 罚，是基于吸毒行为不构成犯罪而作出的特殊考虑。如果代购者为非吸毒者 代购少量毒品在运输环节被查获，则不应适用该特殊处理规则。即使代购者 不明知托购者购买毒品的真实意图，至少也应当认定为运输毒品罪，对托购 者则应当按照实际实施的毒品犯罪(如贩卖毒品罪)定罪处罚。(2)实践情 况表明，非吸毒者托购少量毒品通常是为了贩卖(偶尔会出于其他动机),如 果代购者明知托购者不吸毒仍为其代购少量毒品，极可能构成贩卖毒品罪的 共犯。对此类案件，需要切实做好侦查取证工作，查明托购者购买毒品的真 实目的和代购者的主观明知，防止简单因代购者辩解不明知托购者的真实意 图且属无偿代购而逃避刑事处罚。
2.对代购者“从中牟利”的情形，《2023年毒品纪要》扩大了认定范围。
《2008年毒品纪要》提出：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”,但未具体解释何谓“从中牟利”“变相加价”。《2015 年毒品纪要》对此作了解释，列举了两种情形： 一是在交通、食宿等必要开 销之外收取“介绍费”“劳务费”,二是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬 劳。《2023年毒品纪要》保留了第一种牟利情形，并将第二种情形修改为“代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品”。“收取”是指经托购者同意后支付， “私自截留”是指未经托购者同意的暗中截留。这种情形又包含了4种具体行为类型：收取部分购毒款，收取部分毒品，自私截留部分购毒款，私自截留部分毒品。显然，这4种行为的覆盖面明显宽于“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”,由此，代购者“从中牟利”的认定范围被大大扩展，加大了对末端毒品犯罪的打击力度。至于《2023年毒品纪要》规定的对代购者“一般 不以贩卖毒品罪论处”的情形，因附加条件较多，且实践中此类情形较为少见(更多的是代购者自寻毒品上家),故该除外情形基本不影响对代购者“从 中牟利”的扩大认定趋势。
3. 《2023年毒品纪要》没有将代购毒品限定为托购者指定上家的情形。 近年来司法实践中遇到的突出问题是， 一些贩毒人员被查获后往往辩称是为吸毒人员无偿代购毒品，而侦查机关难以收集到有效证据否定这种辩解，从而导致难以以贩卖毒品罪追究刑事责任，特别是在代购少量毒品的情形下甚至无法定罪，导致有的犯罪分子逃避了应有惩处。对此，实务中有意见认为，可以缩小为吸毒者无偿代购毒品的认定范围，将此类代购毒品一般限于吸毒者事先联系或者指定上家的情形，且代购者应当提供未从中牟利的具体线索或者材料以供核查。笔者认为，这种意见对加强毒品末端犯罪的惩处 力度有一定的现实意义，但将代购毒品限于吸毒者事先联系或者指定上家的情形，是对毒品代购行为的过度限缩，看似体现了严惩政策，实际上不利于与吸毒行为不构成犯罪的政策之间保持平衡。
实践中确实存在吸毒者事先联系或者指定毒品上家后再委托他人代为前 去购买毒品的情形，但此类情况实际上相对较少，更多的情况是吸毒者由于 失去以往购毒渠道(如上家被抓)或者原上家售价高等原因转而委托他人从 其他途径购买毒品，而代购者并没有加价或者变相加价。特别是，有的代购 者本身也是吸毒人员，系顺带为他人代购仅用于吸食的少量毒品，并没有直 接从中牟利。在这种情形下，托购者并未事先联系或者指定上家，但不能据 此否认这种情形不是代购毒品，如果对此类代购行为按照贩卖毒品罪处理， 则不符合人们对“贩卖毒品”的惯常理解，逻辑上也难以自圆其说。正如有的学者所说，“强调毒品代购必须以托购者联系或者指定买家为必要，实际 上将其理解为‘毒品代取',人为地窄化了代购概念的本来意义，这不仅难以 符合国民对代购的一般理解，也背离代购者对自身行为性质的认知”。
《2023年毒品纪要》经深人调研、论证后，虽然扩大了代购“牟利”的 认定范围，但没有从托购者是否事先指定上家角度对“代购”本身进行限缩。 从该纪要的前述规定可以看出，即使托购者未事先联系或者指定联系上家， 由代购者自行寻找购毒渠道，但未从中牟利的，也应当认定为代购毒品。其 中，代购者无偿为吸毒者代购少量用于吸食的毒品且未从中牟利的，不构成 犯罪。这种政策精神同《2008年毒品纪要》和《2015年毒品纪要》是一脉相 承的。实际上，对行为人辩称无偿代购毒品案件的处理出现困难，并不是以 往指导文件在法律适用上对代购行为的定性不当，而是证据收集难、证明难 所导致的，故不宜将证据问题转化为实体认定问题，但可以从更加合理分配 证明责任的角度来解决。在代购者自行联系毒品上家的情况下，其构成贩卖 毒品罪的嫌疑相应增大，对此需要加强证据收集和审查判断。
4.《2023年毒品纪要》强化了代购毒品案件中控辩双方证明责任的分配。 《2023年毒品纪要》提出的该项指导意见包括两方面内容， 一是对被告人辩 称系代购毒品的案件，要通过审查全案证据情况综合判断是否属于代购；二 是明确了一项具体判断规则，即被告人“向购毒者收取毒资并提供毒品，但 购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的， 一般 以贩卖毒品罪定罪处罚”。虽然该项指导意见没有明确提出让被告人承担更 多证明责任，但由于被告人在证明其是否属于代购且是否从中牟利方面具有 明显优势，故对其提出的属无偿代购的辩解将不可避免地需要承担更多的证 明责任。这种做法符合法律和司法解释的相关规定。
《刑诉法》第51条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检 察院承担。这意味着“在刑事诉讼中，控方承担证明被告人有罪的责任，必须排除一切合理怀疑地证明犯罪构成的一切要件。如果其中任何一项构成要 件不能成立或者法官根据现有的证据对是否有罪存在合理怀疑，则被告人有罪的指控不能成立”。从理想角度看，对被告人提出是代购毒品且未从中牟 利的案件，应由公诉机关举证否定被告人的辩解。但毒品交易十分隐蔽，很多案件受客观条件限制，侦查机关难以收集到行为人代购且未牟利的具体证 据，公诉机关自然也就难以举证否定。代购毒品是一种特殊的行为类型，也是一种涉及出罪的抗辩事由，但不是独立罪名，没有独立的犯罪构成，故公诉机关不必围绕“有偿代购”进行证明。贩卖毒品罪的基本行为模式是“收 取毒资+给付毒品”(或者相反),公诉机关只要针对贩卖毒品罪的常态模式 证明被告人向吸毒人员收取了毒资并给付了毒品，基本就完成了对被告人犯 贩卖毒品罪的证明责任。被告人如果提出其行为属于“无偿代购”,属于积极 抗辩事由，应当就此提出证据加以证明，这正如被告人对正当防卫、紧急避 险、患有精神病等减免责任事由负有证明责任一样。《刑诉法》第37条规定： “辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或 者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权 利和其他合法权益。”这虽然不是关于证明责任分配的直接规定，但已经包含 辩方应对自己的积极主张收集、提供证据的要求。并且，我国《刑诉法》没 有赋予被告人沉默权，被告人有义务如实回答司法人员提出的问题，包括犯罪事实和抗辩事由，如果被告人拒不供述或者放弃辩解，则要承担对其不利的法律后果。
由上述分析可见，办理涉及代购毒品的案件，犯罪嫌疑人、被告人提 出其行为是无偿代购的，实际上需要提供托购者和上家身份、毒品来源、毒 品价格、交通方式、食宿地点、具体开支、是否牟利等信息，以便支持其辩 解。如果被告人直接向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者证明(或供称) 是找被告人购买毒品、没有明确的托购意思(不问毒品来源、不管是否“吃 差价”),只有被告人本人辩称是无偿代购毒品，又得不到其他证据印证的，一般可直接认定构成贩卖毒品罪。不过，对于毒品上家在逃或者身份不明、 没有毒资转账记录、没有在外食宿等情形，主要依靠代购者的供述和托购者 的证言来判断的，只要二者供证基本吻合，托购者承认是委托被告人购买毒 品，而被告人系无偿代购毒品的可能性很大的(达到优势证据标准),本着慎 重处理的原则，宜认定被告人属于无偿代购，其行为不构成贩卖毒品罪。
