吸毒者贩卖毒品有很多情形，其中一些在认定贩毒数量上并没有争 议，如吸毒者购买到毒品后在出售过程中被全部查获，或者虽未开始出售但吸毒者供认准备全部出售。容易引发争议的情形是吸毒与贩毒并存且数量不明的情形。例如，吸毒者购买了一定数量的毒品(100克冰毒)后，有证据  证明已经卖出了部分毒品(30克冰毒),又从其身边或者住处查获了部分毒品(10克冰毒),但查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量，即购买的毒品数量=能够证明的卖出毒品数量+查获的毒品数量+ 去向不明的毒品数量，而去向不明的毒品数量系主要部分。对这部分去向不明的毒品，被告人通常辩称已被其吸食。因吸毒不构成犯罪，如果确有证据  证明这部分去向不明的毒品已被吸食，即使数量很大，也不应计人被告人贩 卖的数量或者认定为非法持有毒品罪。这是《2008年毒品纪要》明确提出 了处理意见的情形：“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”而实践情况往往是，证明这部分毒品被吸食的证据仅有被告人的供述，没有其他证据印证。如果去向不明的毒品数量不大，没有明显超出被告人一段时期内的合理吸食量，则对这部分毒品均认定为已被其吸食亦属合理。但如果去向不明的毒品数量很大，明显超出一段时期内的合理 吸食量，若仍把这部分毒品都认定为已被吸食，不计入贩毒数量，实际上不利于打击吸毒者实施的毒品犯罪。对于这一问题，《2008年毒品纪要》没有 明确提出解决方案，实践中有的地方对《2008年毒品纪要》的上述规定作了扩大适用，即使不能确认去向不明的毒品已被被告人吸食的，也按照被告人的辩解认定为已被其吸食，不计入其贩毒数量。

      鉴于上述做法存在的弊端，经总结实践经验，《2015年毒品纪要》对此问题的处理思路作出调整，规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当 按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”这一指导意见针对的是吸毒者贩卖毒品的情形如何认定毒品数量问题，有多层含义，但关键点在于，将吸毒人员贩毒数量的认定基准从以往的行为末端改为前端(或者说从“出口”改为“入口”)。也就是说，只要有证据能够证明被告人所购买毒品的确切数量，不论能够证明 的贩卖数量及查获的毒品数量与其购买的毒品数量之间存在多大差距，都按照其购买的毒品数量认定贩毒数量，量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能有部分被其吸食的情节。例如，张某购买180克冰毒后向多名吸毒人员贩卖了  共计30克，公安机关抓获张某时从其住处查获10克冰毒。对于去向不明的140克冰毒，张某辩称被其吸食，但张某系在被查获一个月前购买上述冰毒， 这意味着其在一个月内吸食了140克冰毒，平均每天超过4克，明显不合理。 对于本案，应当按照张某购买的毒品数量(180克冰毒)认定贩毒数量，量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能有部分被其吸食的情节，从而使对张某的量刑不低于有期徒刑15年。这样处理，既有利于解决实践中难以证明去向不明的毒品是否用于吸食的问题，也更加有利于打击吸毒者实施的此类犯罪行为。《2023年毒品纪要》重申了上述规定。

      理解和适用该规定时还要注意以下问题：

      其一，由于实践情况较为复杂，一些案件中没有充分证据证明被告人所购买毒品的确切数量(如上家未到案，被告人对购买毒品数量的供述不稳定， 在案证据不能证明全部毒品的去向),在这种情况下还是应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。这样处理与《2008年毒品纪 要》原规定的精神是一致的。但是，如果去向不明的毒品数量大，明显超出被告人一段时期内的合理吸食量，考虑这部分毒品被其贩卖的可能性很大， 量刑时可酌予从重处罚。

      其二，《2015年毒品纪要》对于不计入贩毒数量的认定问题，在证明标准上比《2008年毒品纪要》提高了要求。《2008年毒品纪要》提出，被告人购买一定数量的毒品后，已被吸食的部分不计入在内。这一规定没有在证明标准方面提出明确要求，实践中一些地方对此放宽了证明标准。《2015年毒品纪要》明确规定要“确有证据证明”被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，才不计入贩毒数量。“确有证据证明”包含了推定贩卖的思路，也具有一定转移证明责任的性质，要求被告人提供确切证据证明部分毒品并非用于贩卖的才不计入贩毒数量，故仅有被告人本人辩解，没有其他证据印证的，不属于“确有证据证明”。这实际上也从证明标准方面加大了对此类犯罪的打击力度。但是，由于该问题较为复杂，实践中对如何把握这里的“确有证据  证明”可能会产生争议。例如，吸毒者购入的毒品数量刚超过上一量刑幅度  (如55克冰毒),而查获的毒品和贩卖的毒品数量低于该量刑幅度(45克), 被告人辩称去向不明的少部分毒品(10克)被其吸食，这种情况下能否基于  量刑合理性的考虑而不按照购买的数量认定?这涉及对《2015年毒品纪要》 确立的认定原则(一般应当按照购买的数量认定贩毒数量)的突破。对此， 笔者认为，考虑到《2023年毒品纪要》仍然采取的是“一般应当”的表述， 故对个别理由充分的案件可以按照查获和卖出的毒品数量认定贩毒数量，但在条件的把握上要严格：(1)去向不明的部分毒品与查获和卖出的相比，应当占较小比例，如果数量很大，明显超出一段时期的合理吸食量的，则应当认定为贩卖的数量。(2)在证据上，除被告人供述外，还应有一定证人印证， 且供述、证实的吸食量较为合理。如果仅有被告人一人的供述，倾向不应排除这部分毒品数量。通过这两个条件，对例外情形的范围加以控制，以免法律适用方面出现新的不确定局面。

      其三，所谓“并非用于贩卖”,包括已经消耗的，也包括查获了实物但 能够甄别的。具体有多种情形，如该部分毒品已经被被告人吸食或者已经被 其赠与他人吸食的；查获的毒品中有少量不同种类的毒品(如主要为冰毒，少量毒品为海洛因),而被告人正是吸食该少量毒品(如海洛因)的；不以牟利为目的为吸毒者代购少量用于吸食的毒品的。但是，有证据证明是已经丢  失或者为逃避查处而销毁的毒品，则不能认定为“并非用于贩卖”,因为被告人购买的这部分毒品虽有可能用于吸食，但也完全可能用于贩卖，故无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。如果灭失的这部分毒品数量很大，特别是占毒品总数量的比重很大时，鉴于这部分毒品不可能再用于贩卖产生实 际社会危害，应在量刑时予以考虑，对死刑适用也产生一定影响。