近年来发生多起出于医疗目的从境外购买国内未批准进口的药品案件，其中有些药品属于国内管制的麻醉药品或者精神药品，案发后当事人面临被追究法律责任乃至刑事责任的境况，引起社会广泛关注和公众普遍同情。较为典型的案件，稍远的有2015年发生在湖南的陆某代购抗癌药被不起诉案，近期有2021年11月河南省中牟县人民检察院作出不起诉决定的李某某等人购买抗癫痫药物氯巴占案和中牟县人民法院2023年3月作出一审判决的胡某某代购氯巴占等药品案(以下简称“氯巴占案”)。这类案件的处理都涉及重要法律问题，也涉及法理情相统一问题。其中，“氯巴占案”的关键法律问题就是涉案的被管制精神药品氯巴占能否被认定为毒品，出于医疗目的从境外购买、销售此类未经批准进口的被管制麻精药品的行为能否认定为毒品犯罪或者其他犯罪。以下从不同层面进行分析。
1.首先可以肯定，此类行为不构成毒品犯罪
如前文所述，按照我国目前对麻精药品的管制体系，毒品必然是麻醉药品或者精神药品，但列人麻精药品品种目录的麻精药品未必是毒品，很多麻精药品具有临床药用价值，无论是否通过合法渠道流通，它们作为药品被用于治疗疾病时不应认定为毒品，只有被吸毒人员滥用的，才属于毒品。《禁 毒法》第2条第2款规定：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、 经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”言下之意，依法正当使用 的麻精药品不是毒品。正是考虑到很多麻精药品具有双重属性，为防止把用于医疗的药品不当认定为毒品，最高人民法院在《2015年毒品纪要》中曾规 定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”该规定虽然主要针对非法倒卖国内生产的麻精药品的情形，但其精神就是表明这种情形下贩卖的麻精药品(包括私自进口的)不属于毒品，至少不应以毒品犯罪论处。《2023年毒品纪要》重申了上述不以毒品犯罪论处的规定：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定， 未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品 的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。”在“氯巴 占案”中，氯巴占是我国管制的第二类精神药品，但涉案人员是为治疗癫痫病而从境外购买该药，或者是将该药销售给患者用于治病，没有证据证明所购买的氯巴占流入非法渠道被吸毒人员滥用，故不能把涉案氯巴占认定为毒品，对托购者(如李某某)和代购者(如胡某某)的行为都不能认定为毒品犯罪。
2.此类行为如发生在《刑法修正案(十一)》施行前，可能构成销售假药罪、非法经营罪等其他犯罪
在2019年修订《药品管理法》之前，《刑法》没有设立妨害药品管理罪， 并保留按照假药、劣药论处的规定。 一方面，当时对必须批准而未经批准生产、进口的药品以假药论处，而进口麻精药品必须经过批准，故对出于医疗目的私自从境外购买麻精药品后进行销售的行为，即使该麻精药品是境外正规生产并上市的，也基本按照销售假药罪定罪处罚。2011年施行的《刑法修正案(八)》曾修改生产、销售假药罪的构成要件，删去了作为入罪条件的“足以严重危害人体健康”,使该罪由具体危险犯变为抽象危险犯，从而扩大了该罪的犯罪圈。尽管销售此类麻精药品的行为可能同时构成非法经营罪，但根据最高人民法院、最高人民检察院2014年制定的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号，以下简称《危害药品安全解释》)对销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节” 的界定，不太可能出现认定为非法经营罪导致处罚更重的情况，故对此类行为通常按照销售假药罪定罪处罚。
另一方面，国内正规企业生产的麻精药品不属于假药、劣药，对没有资质非法销售此类药品的不能按照销售假药、劣药犯罪处理，对没有证据证明流入非法渠道被吸毒人员滥用的也不能按照毒品犯罪处理，在符合非法经营罪构成条件的情况下可以按照该罪定罪处罚。2014年《危害药品安全解释》 第7条第1款规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照 《刑法》第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。在此背景下，《2015年毒品纪要》才作出规定，出于医疗目的非法贩卖麻精药品，扰乱市场秩序情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
进一步看，出于医疗目的私自从境外购买麻精药品并在国内销售的行为 如发生在2019年《药品管理法》修订之后、2021年《刑法修正案(十一)》 施行之前，很可能被认定为非法经营罪。因为在此阶段《药品管理法》已调整对假药的认定思路，改为按照药品的功效区分真药和假药，不再把未经批准进口的药品视为假药。尽管此时2017年《刑法》第141条第2款(“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”)仍未删除，但已经被“釜底抽薪”,不能再适用， 故对出于医疗目的私自从境外购买麻精药品后在国内销售的行为不能再认定为销售假药罪，符合非法经营罪构成条件的，以非法经营罪定罪处罚。同时，不排除有的案件不构成非法经营罪而构成走私普通货物、物品罪，如在海关监管现场就被全部查获，尚未开始在国内销售的。不过，根据2014年 《危害药品安全解释》第11条第2款的规定(“销售少量根据民间传统配方 私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”), 对于为亲友治病需要而从境外代购、销售少量此类药品的，即便在2019年修 订《药品管理法》之前，也不应认定构成犯罪。
3.在《刑法修正案(十一)》施行后，此类行为如不构成妨害药品管理罪， 则也不宜认定为非法经营罪等其他犯罪
2019年《药品管理法》作了大幅度修订，其中一个亮点就是缩小了假药的认定范围，不再将未经批准生产、进口的药品和未经检验的药品界定为假药。为适应修订后的《药品管理法》,《刑法修正案(十一)》对药品犯罪的条文也作了较大修改，并增设了妨害药品管理罪，将以往按假药论处的部分情形及违反药品生产质量管理规范的行为单独规定为犯罪。但从《刑法》的规定和最高人民法院、最高人民检察院2022年制定的《药品刑事案件解释》 看，明显存在严格控制妨害药品管理罪适用范围的意图。根据《刑法》第 142条之一的规定，妨害药品管理罪属于具体危险犯，对未取得药品相关批 准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售等妨害药品管理的行为，要“足以严重危害人体健康”的，才构成该罪。《药品刑事案件解释》第7条进一步规定，涉案药品在境外也未合法上市的，才可以认定为“足以严重危害人体健康”。言下之意，如果涉案药品在境外已合法上市，则不能认定为“足以严重危害人体健康”,不构成妨害药品管理罪。被管制的麻精药品也是药 品，《刑法》和《药品刑事案件解释》的上述规定都没有将麻精药品排除在外。
那么,如果涉案麻精药品因“在境外已经合法上市”而不构成妨害药品管理罪，在经营数额、销售金额或者违法所得数额达到相关标准的情况下， 能否以销售伪劣产品罪、走私犯罪或者非法经营罪等其他犯罪定罪处罚?目前对这个问题存在不小的争议。笔者认为，单从刑法解释学的角度(非应然角度)看，对此问题宜作否定回答。具体而言：(1)《药品管理法》修订后， 此类被管制的麻精药品不再属于拟制的假药、劣药，且因在境外已合法上市而不能认定为“足以严重危害人体健康”,故不能认定为伪劣产品，此类行为也就不构成销售伪劣产品罪。(2)对此类行为也不应认定为走私犯罪。《药品管理法》第66条规定：“进口、出口麻醉药品和国家规定范围内的精神药品， 应当持有国务院药品监督管理部门颁发的进口准许证、出口准许证。”据此， 麻精药品属于限制进出口的物品。《走私刑事案件解释》第21条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品构成犯罪的，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可见，对未取得相关批 准文件进口被管制麻精药品或者明知是上述药品而销售的行为，似乎构成走 私禁止进出口的货物、物品罪等走私犯罪，但《刑法》第142条之一已经明 确把此类私自进口被管制麻精药品的行为纳入妨害药品管理罪进行评价，且 该罪相对于走私犯罪而言是轻罪，既然不构成轻罪，也就不应构成处罚更重 的走私犯罪。(3)对此类行为也不宜认定为非法经营罪。从逻辑上讲，妨害药品管理罪和非法经营罪所保护的宏观法益相同，都是市场管理秩序，二者所保护的具体法益虽有一定差别(前者保护的是药品经营管理秩序，且立足点是“人体健康”),但基本是特殊罪名与普通罪名的关系，不构成前者自然不构成后者；并且，妨害药品管理秩序罪同非法经营罪相比是轻罪，既然不构成轻罪、也就不应构成性质更重的非法经营罪。
或许有人会反对上述分析意见特别是不构成非法经营罪的意见。理由可能包括：(1)妨害药品管理罪与非法经营罪的构成要件不同，所保护的客体(法益)也不同、两个罪名“各管一摊”“并行不悖”,才能使刑事法网更加严密。即使违规进口被管制麻精药品的行为不构成妨害药品管理罪，在符合相关条件的情况下也仍可以认定为非法经营罪。此理由可称为“并行论”。 (2)被管制的麻精药品具有双重属性，是特种药品，也是限制买卖物品， 一 旦被吸毒人员滥用就属于毒品，其潜在危害大于普通药品(包括处方药),对私自从境外购买此类药品后在国内销售的行为如果不认定为犯罪，会形成不良政策导向，不利于打击毒品犯罪。但为严格适用标准，可以按照最高人民 法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的 通知》(法发〔2011〕155号)第3条的规定，作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
笔者认为，上述两项理由均值得商榷。第(1)项理由涉及对增设妨害药品管理罪立法目的的理解。《药品管理法》所列举的违反行政管理的行为很多，但立法机关从中只选择了4种涉及公众用药安全的情形作为构成妨害药品管理罪的基础行为，并规定只有当这4种行为“足以严重危害人体健康” 时才追究刑事责任。这种具体危险犯的设置明显体现出立法机关意在防止妨害药品管理罪“打击面过宽”的目的。故增设妨害药品管理罪并不是在非法经营罪之外扩大刑事处罚范围，而是为了与《药品管理法》的修订思路保持一致，对非法经营罪在药品领域的适用范围进行限缩。如果不构成妨害药品 管理罪的情形仍可认定为非法经营罪，则显然不符合立法目的。2014年《危害药品安全解释》(第7条)曾明确规定对未取得经营许可证经营药品等行 为认定为非法经营罪，但2022年《药品刑事案件解释》却删去了该规定，表明司法解释也认为妨害药品管理罪与非法经营罪之间存在某种排斥关系，不是“并行不悖”。正如《药品刑事案件解释》的起草者所指出的：“在《刑法 修正案(十一)》重构药品犯罪的背景之下，‘未取得药品相关批准证明文件 生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的'行为已被列为妨害药品管理罪的行为类型，对不符合假、劣药犯罪和妨害药品管理罪的无证经营药品行为再行适用非法经营罪，明显不符合当前的药品犯罪罪刑配置结构。”“如果允许所涉情形再行适用处罚更重的非法经营罪，不仅会造成罪刑失衡，也会导致通过刑法修正案增设妨害药品管理罪的立法目的落空，无法合理划定妨害药品管理罪的界限范围。”第(2)项理由是基于贯彻从严惩处毒品犯罪的刑事政策提出的处理意见，从这个角度考虑，笔者并不反对对被管制麻精药品作特殊处理，甚至倾向赞成在相关行为不构成妨害药品管理罪的情况下仍可认定为非法经营罪。但刑事政策不能直接作为裁判依据，需要转换为具体法律适用规则，从刑法解释论上得到支持。妨害药品管理罪所规制的是包括麻精药品在内的所有药品，按照“并行论”的观点，相关行为如果不构成妨害药品管理罪仍可构成非法经营罪，则应当针对所有药品。仅以麻精药品属 于行政管理上的特种药品为由作特殊处理，法律依据不足。并且，《药品管理 法》提及的特殊药品种类很多(还包括医疗用毒性药品、放射性药品、药品 类易制毒化学品),仅将麻精药品作为“特药”中的“特药”,理由并不充分。
如果将被管制麻精药品认定为《刑法》第225条第1项中的“限制买卖物 品”,不仅这种性质界定存在很大疑问，而且也未能解决同妨害药品管理罪的关系问题。至于向最高人民法院请示，这只是内部工作程序问题，法律适 用结论是否合理，最终仍需在解释论上得到足够支持。可见，按照“并行论”的观点对被管制的麻精药品作特殊处理，面临刑法解释论上的诸多难题。在这种情况下，如果从实践需要出发认为应当对麻精药品作特殊处理，需要诉诸立法论，理想方式是修改《刑法》第142条之一，明确作出这方面的特殊规定 。
综上，在《刑法修正案(十一)》施行后的现行法律框架下，对出于医疗目的从境外购买、销售未经批准进口的被管制麻精药品的行为，如果不构成妨害药品管理罪，也不宜认定为非法经营罪等其他犯罪。对此类行为可以视情作出合理的行政处罚。如果认为对此类行为确有必要追究刑事责任， 应当及时向立法机关提出建议，对《刑法》第142条之一进行修订，明确对 被管制麻精药品的特殊处理规则。
另值得注意的是，根据《药品刑事案件解释》的规定，如果私自从境外购买并在国内销售的麻精药品在境外没有合法上市的，对此类行为可以认定为妨害药品管理罪，符合非法经营罪的构成条件且处罚更重的，可以认定为非法经营罪。同时，为购买者提供帮助(如接收、保管、转寄)的行为可能构成共同犯罪。《药品刑事案件解释》第9条规定，明知他人实施危害药品安全犯罪，而提供资金、贷款、账号或者提供运输、储存、保管、邮寄、 销售渠道等便利条件的，以共同犯罪论处。不过，对这些行为的处理也要结合《药品刑事案件解释》第18条的规定，如果购买者、帮助者是出于自救、互助目的实施此类行为，没有明显牟利，即使购买的涉案药品在境外没有合法上市，也不应认定为犯罪。《2023年毒品纪要》也提出：“实施带有自救、互助性质的上述行为(指非法经营具有医疗用途的被管制麻精药品—— 引者注),一般可不作为犯罪处理；确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽。”
