毒品原植物有广义和狭义之分,广义的毒品原植物泛指一切可以用来提炼毒品的植物,而狭义的毒品原植物仅指被国家明确管制的品种,如罂粟、大麻、古柯等。通常所说毒品原植物是狭义的。首先可以肯定,罂粟、大麻作为毒品原植物,禁止非法种植,也禁止非法买卖、运输、携带、持有其幼苗或种子。此类行为即使不构成犯罪,也属于行政违法。《刑法》第 351~352条和2016年《毒品犯罪解释》第9~10条分别规定了非法种植毒品 原植物罪的定罪量刑数量标准和非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物幼苗罪的定罪数量标准。根据这些规定,非法种植罂粟500株以上不满3000株 的,或者非法种植大麻5000株以上不满30,000株的,处5年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金;非法种植罂粟3000株以上或者大麻30,000株以 上的,处5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;非法买卖、运输、携 带、持有罂粟幼苗5000株以上或者大麻幼苗50,000株以上的,处3年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。可见,非法种植罂粟等毒品 原植物和出售罂粟苗的行为性质不同,前者比后者严重,故定罪量刑的数量 标准也不同。对于没有达到前述定罪数量标准的情形,《治安管理处罚法》第 71条规定了行政处罚措施,即非法种植罂粟不满500株或其他少量毒品原植 物的,或者非法买卖、运输、携带、持有少量毒品原植物幼苗的,处10日以 上15日以下拘留,可以并处3000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘 留或者500元以下罚款。另外,根据《刑法》第351条,对经公安机关处理后又种植的,或者抗拒铲除的,不需要毒品原植物数量作为入罪条件。
之所以将非法种植、买卖毒品原植物等行为作为违法犯罪处理,主要是 因为这些原植物或者果实成熟后可以提炼、加工毒品,需要从源头上进行管 控。不过,实践中非法种植、买卖毒品原植物并非都是为了日后制造毒品用 于贩卖,而很可能是为了自用。例如,有的行为人种植罂粟是为了日后制成 鸦片供自己或者家人治病(也有的是供自己吸食),有的行为人是将罂粟苗 当作蔬菜进行种植或者出售(也有的是用于喂养家禽、牲畜),有的行为人 种植罂粟是为了收获罂粟壳用作火锅等食品的调味剂,有的行为人种植大麻 是为了供自己吸食。在这些情形中,行为人非法种植、买卖毒品原植物不是为了日后提炼毒品用于贩卖,行为的社会危害性也相对较小,尤其是对于初犯、偶犯,即使涉案原植物数量达到定罪数量标准,也应予以从宽处理。对此, 《2023年毒品纪要》首次以指导文件形式作出规定:“不以提炼毒品或者非法买 卖为目的,种植罂粟、大麻等毒品原植物,构成非法种植毒品原植物罪的,可以酌情从宽处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”
种植毒品原植物在收获前自动铲除的,属于法定从宽处理情形。《刑法》 第351条第3款规定,对非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动 铲除的,可以免除处罚。《立案追诉标准(三)》对此情形规定可以不予立案 追诉。《治安管理处罚法》也规定,非法种植少量罂粟,在成熟前自行铲除的,不予处罚。对此类案件如确有必要追究刑事责任或者予以行政处罚,也要充分考虑案件的各项具体情节,作出公正、合理的处理。
值得注意的是,对于种植少量罂粟苗准备自行食用或者从他人处“进货” 准备作为蔬菜出售,被查获后辩称不明知是毒品原植物的(如以为是野菜、 其他蔬菜或者蔬菜新品种),宜区别不同情况处理。其一,如果在案证据证 明行为人知道是罂粟苗,只是辩称不知道是毒品原植物或者行为违法的,属 于违法性认识错误,仍然应当认定为明知。因为“法律帮助的是时刻警觉的人,而不是懒惰的人”,“即使不知道构成要件要素中记述的概念本身,但知 道其要素的形状、机能、效果、法益侵害性时,也能认定故意”。“罂粟苗” 是生活用语、事实性描述,“毒品原植物”是法律用语、规范性描述,只要行为人知道所种植或者贩卖的是罂粟苗,就说明事实认识没有发生错误,不阻却主观故意。其二,如果行为人由于文化水平低,加上受人蒙骗,确实以为所种植或者贩卖的是野菜、其他蔬菜或者蔬菜新品种,则属于事实认识错误,不应认定为明知,不能追究刑事责任。具体而言,可以结合行为人的年龄、文化程度、种植动机、种子来源、种植规模和场所、是否采取遮盖或隐藏措施、毒品原植物的实际用途或去向、当地种植情况是否较多、是否曾因种植 罂粟苗被处罚等因素,综合判断行为人是否明知所种植的是毒品原植物。