根据《2015年毒品纪要》和《2023年毒品纪要》,对涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以“酌情考虑”,即在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。《量刑指导意见》也提出,对于毒品含量明显偏低的,可以减少基准刑的30%以下。但是,有的案件中虽然查获的毒品数量大(如500克),但毒品含量明显偏低甚至极低(如千分之几甚至万分之几),纯毒品成分只有很少数量(如2~3克),即使在对应的法定刑幅度内就低量刑仍显过重。对此,有意见认为可以适用《刑法》第63条第2款之规定在法定刑以下判处处罚。
应当说,《刑法》并未禁止对毒品犯罪适用《刑法》第63条第2款在法定刑以下判处刑罚。对于毒品含量明显偏低甚至极低的,考虑到其中的有效毒品成分远远低于正常纯度的毒品,毒品的现实危害较小,完全按照查获的毒品数量量刑可能导致罪刑不相适应,理论上可以在法定刑以下判处刑罚。但是,这种做法也会面临一些难题。首先,对毒品犯罪历来强调从严惩处,对没有法定减轻处罚情节,仅因毒品含量明显偏低就在法定刑以下判处刑罚,似乎不太符合从严惩处毒品犯罪的政策要求。其次,《刑法》第357条第2款明确规定对毒品数量不以纯度折算,体现了立法导向的严厉性,以毒品含量明显偏低在法定刑以下判处刑罚,是否违反立法精神?再次,从操作层面看,由于目前还没有认定毒品含量明显偏低的数值标准,对毒品含量偏低到何种程度的案件可以在法定刑以下判处刑罚,是司法实务中一个比较棘手的问题。在近年来司法实践中,对此类毒品含量极低的案件多在法定刑幅度 内从宽处罚。涉及死刑适用时,根据《2008年毒品纪要》和《2023年毒品纪要》的规定,对于毒品数量达到实际掌握的死刑适用数量标准,但经鉴定毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的,或者有证据表明毒品纯度明显偏低但因客观原因无法鉴定的,可以不判处被告人死刑。
例如,在赵某贵贩卖毒品案中,被告人赵某贵贩卖的毒品为168支海洛因针剂(共计308.65克)以及1支杜冷丁针剂,但海洛因针剂的平均含量只有0.064%,纯海洛因共计只有0.205克。如果按照查获的海洛因针剂的数量量刑,则最低判处15年徒刑,如果按照0.205克纯海洛因量刑,则对应的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制。两种处理方案的结果差别巨大,故审理过程中存在较大争议,有意见认为可以报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。审理法院最终考虑《刑法》明确规定毒品数量不以纯度折算等因素,对赵某贵在法定刑幅度内从轻处罚,判处有期徒刑15年(附加刑略)。又如,在李某元贩卖毒品案中,被告人李某元共计贩卖海洛因598.2 克,查获448克,其中302克经鉴定含量为3.98%(另146克失去鉴定条件), 一 、二审判处死刑。最高人民法院复核后认为,涉案毒品均来自同一上家, 可认定含量相同,鉴于涉案毒品掺假严重、含量较低,改判为死缓(附加 刑略)。
总体上看,目前对此类案件尚不宜单纯以毒品含量明显偏低就在法定刑以下判处刑罚,但对此也不能绝对化。如果此类案件除毒品含量极低之外,被告人还有其他某些较为突出的酌定从宽处罚情节(如毒品刚达到“数量大”标准,尚未牟利或者牟利极少,初犯、偶犯,生活困难,身体残疾,受人蛊 惑、教唆实施犯罪等),则可以考虑在法定刑以下判处刑罚。