1979年《刑法》没有规定非法持有毒品罪。本罪是全国人大常委会 1990年12月通过的《关于禁毒的决定》所设立的罪名,1997年纳入《刑法》 时作了修改,此后历次刑法修正案均未作改动。通常认为,《刑法》第348 条关于非法持有毒品罪的规定是一项兜底条款,是在没有证据证明行为人准 备实施走私、贩卖、运输、制造毒品等其他毒品犯罪的情况下,为防止毒品 流入社会造成进一步危害而设置的罪名。例如,最高人民法院1994年制定的 《关于禁毒决定的解释》第3条第4款规定:“根据已查获的证据,不能认定 非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的, 才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运 输、窝藏毒品犯罪的,则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”这种立 法设置“减轻了缉毒工作人员和司法机关的证明责任,避免了不少来源和去 向不明的毒品案件难以定罪处刑”,防止了非法持有毒品的犯罪分子逃避刑 事责任。同时,也正由于没有确切证据证明非法持有毒品的犯罪分子将要实 施走私、贩卖、运输、制造毒品等更为严重的犯罪,故本罪没有规定死刑, 处刑的毒品数量标准也相对高一些。这可以说是非法持有毒品罪在毒品犯罪 体系中的基本定位。
此外,非法持有毒品罪的设置较好地实现了与吸毒行为不构成犯罪的 立法模式之间的合理衔接。这也是体现本罪在毒品犯罪体系中定位的重要方面。根据《刑法》第348条的规定,持有海洛因、甲基苯丙胺不满10克等 少量毒品的,不构成非法持有毒品罪,而是给予治安管理处罚。也就是说,立法机关正是考虑到吸毒行为不构成犯罪,而吸毒者在吸毒时必然持有毒 品,才在非法持有毒品罪的人罪条件上规定了毒品数量下限,即只有行为人 非法持有毒品达到数量较大以上的(海洛因、甲基苯丙胺10克以上或者其他 数量相当的毒品)才构成犯罪。如果不设定入罪的毒品数量条件,无异于将 吸毒行为犯罪化。这也正是司法工作中对吸毒者实施毒品犯罪的情形作特殊 考虑的立法根据。例如,吸毒者前往异地购买自己吸食的毒品时必然涉及将 毒品运输回居住地问题,如果不作区分,简单以《刑法》对运输毒品罪没有 规定毒品数量作为人罪条件为由,对吸毒者运输少量毒品的行为也认定为运 输毒品罪,则会得出与《刑法》第348条不协调的解释结论,既否定了动态 持有毒品的可能,也变相对吸毒行为追究了刑事责任。因此,最高人民法院 制定的《2008年毒品纪要》和《2015年毒品纪要》等指导文件均对吸毒者运 输毒品情形的定性作了区别对待,《2023年毒品纪要》延续了这些规定的精神。 从刑法解释学角度看,这也是基于实质解释论并采取体系解释方法所得出的 结论,是准确理解上述会议纪要相关规定的“钥匙”。