毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造 毒品等犯罪行为。对于主从犯的认定和处罚,《2000年毒品纪要》作了一些规定,《2008年毒品纪要》完善了相关规定,《2023年毒品纪要》总体延续了这些规定,并在文字表述上作了调整。具体涉及4个方面的问题。
1.应当依法区分主犯和从犯。实践中,有的案件因涉案毒品数量巨大或者部分涉案人员在逃,能区分主从犯的而未作区分,影响了案件的准确处理。为此,《2023年毒品纪要》在梳理《2008年毒品纪要》相关规定的基础上重申了“不回避区分主从犯”原则,具体包括3点:(1)对于毒品共同犯罪,根据现有证据能够区分主从犯的,应当依法认定,不能因为涉案毒品数量巨大,就不加区分地一律将在案被告人认定为主犯,或者实际上都按主犯处罚。(2)部分涉案人员未到案,根据现有证据能够认定系共同犯罪,或者 能够认定在案被告人系共同犯罪中的主犯的,应当依法认定。(3)确有证据 证明在案被告人起次要或者辅助作用的,不能因为部分共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至认定为主犯或者实际上按主犯处罚。
2.主犯和从犯的认定标准。总体上,应当以各共同犯罪人在毒品犯罪中的地位和作用为根据区分主犯和从犯。具体而言,应当从犯意提起、分工、 出资或者占有毒品的比例、约定或者实际分得毒赃的多少及共犯之间的相互关系等方面,准确认定共同犯罪人的地位和作用。其一,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、指使、雇用他人参与犯罪等起主要作用的,是主犯。毒品案件中常出现多名主犯的情形,在处罚时应进一步比较地位作用的大小,确实无法区分的,可以同等处罚。其二,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。如贩卖毒品案件中负责“验货”的,跑腿给买家送毒品的,负责收款的,制造毒品案件中负责装卸货物、望风的,运输 毒品案件中为雇主开车的等,都可认定为从犯。实践中偶尔会出现教唆他人 实施毒品犯罪的情形(特情引诱除外),对确实符合教唆犯认定条件的可以依法认定(并视情认定为主犯或者从犯),对于看似符合但未必符合教唆犯认定条件的,处理上则要十分慎重。另外,实践中有的行为人本属于从犯,但因系累犯、毒品再犯或者认罪态度不好而被“升格”认定为主犯。这是不正确的做法。为此《2023年毒品纪要》专门提出:“对于在共同犯罪中起次要或者辅助作用的被告人,不能因其具有累犯、毒品再犯等从重处罚情节,而认定为主犯或者实际上按主犯处罚。”其三,受指使、雇用实施毒品犯罪的, 应当根据其在共同犯罪中具体发挥的作用准确认定为主犯或者从犯。不能认 为只要是受指使、受雇用的就是从犯,有的受雇用、受指使者的独立性很强,甚至转而指使、雇用其他人实施犯罪,这种情况应当依法认定为主犯。
值得注意的是,一个案件中主犯和从犯的数量多寡不同,主从犯数量的组合方式差别很大,甚至有的案件中只有主犯没有从犯。这是“因为主犯是 处罚的基准型,所以,各共同犯罪人作用不相上下,难以区分的,可以均按主犯处罚”。换言之,“只要根据案情不能证明某个同案犯在共同犯罪中起次要作用,就应认定其为起主要作用的主犯”。这里涉及一个争论很久但目前仍没有完全解决的问题:共同犯罪案件中是否可以只有主犯而没有从犯?一 种意见认为,主犯和从犯是对应概念,没有从犯也就无所谓主犯,对于没有 从犯的共同犯罪案件则不必认定为主犯,直接根据被告人的罪行轻重量刑即可。另一种意见认为,即便共同犯罪案件中没有从犯,对在案被告人也都 可以认定为主犯。总体上看,自2007年统一行使死刑案件核准权以来, 最高人民法院在刑事审判工作中基本都按照后一种意见办理,而有的地方对此仍然没有形成统一认识。但是,不会出现一个案件中只有从犯而没有主犯的情况,即便是主犯在逃、只有从犯在案的案件,也属于主从犯同时存在 。
3.主犯和从犯的毒品数量认定。《2023年毒品纪要》提出:“应当准确认定共同犯罪人的涉案毒品数量,并非对所有共同犯罪人均按照涉案毒品的总数量认定处罚。”具体而言,(1)对于毒品犯罪集团的首要分子,应当按集团毒品犯罪的总数量处罚。所谓首要分子,就是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子多为一人,但有的案件中可能为2人以上。首要分子应当对集团实施的全部犯罪承担责任,但如果有的集团成员超出计划私自实施毒品犯罪且利益归其个人,则不属于集团的罪行,首要分子 对此不承担责任。实践中,要注意准确认定毒品犯罪集团,对于不符合法定条件的情形不应为了体现从严惩处政策而“升格”认定为犯罪集团。例如, 在练某明、练某伟等贩卖毒品案中, 一审认定被告人练某明是犯罪集团的首要分子,二审未予认定,最高人民法院复核死刑案件时也未认定。主要理由是,该犯罪团伙尚不完全具备犯罪集团的特征,练某明对其他人不存在领导和被领导的服从关系,各被告人之间也缺乏犯罪集团所应有的组织约束。(2)对一般共同犯罪中的主犯,应当按其所参与的或者组织、指挥 的毒品犯罪的数量进行处罚。同一个毒品案件中的多名主犯所参与的罪行不同,认定的毒品数量也就很可能不同。例如,被告人阿某某呷与女友阿某某 某牛是共同犯罪,二人贩卖、运输海洛因344克,同时,阿某某呷为阿某某某尾代购2块海洛因共计693克,也构成贩卖毒品罪的共犯,且均系主犯, 但作用相对小于阿某某某尾。阿某某呷犯罪的毒品数量为1037克海洛因,阿 某某某牛犯罪的毒品数量为344克海洛因,阿某某某尾的毒品数量为693克海洛因。(3)对于从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量进行处罚。 这里值得一提的是,《2000年毒品纪要》曾规定,对于从犯应按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。这一规定与其他一些司法解释和指导文件相矛盾,故《2008年毒品纪要》对此作了修改,规定对从犯应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。《2023年毒品纪要》重申:“对从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量认定处罚。”另外,同一案件中有多名从犯的,各自所参与的毒品犯罪数量也可能差别较大。
4.主犯和从犯量刑的特殊规则。主要包括如下三点:(1)共同犯罪中能分清主从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚,一律判处重刑甚至死刑。在这方面,既涉及对毒品犯罪从严惩处刑事政策的贯彻,也涉及“严格控制、慎重适用”的死刑政策在毒品犯罪中的准确执行。(2)对一案中有多个主犯的, 处罚上也应尽可能做到区别对待。《2023年毒品纪要》在《2008年毒品纪 要》的基础上继续提出:“毒品共同犯罪中有多个主犯的,应当在全面考察各主犯实际发挥作用的差别、具体犯罪情节、危害后果的差异及主观恶性、人 身危险性不同的基础上,对其中罪行更为严重者依法判处更重的刑罚。”这 样规定,有利于贯彻宽严相济刑事政策和“严格控制、慎重适用”的死刑政策,也符合量刑个别化的要求。例如,两人合作贩卖毒品,一人负责联系上家购买毒品,另一人负责在当地销售毒品,都是主犯,但不能简单认为购买者掌握毒品来源,故其作用一定大于销售者,要从多角度进行比较以确定何人的作用更大。特别值得注意的是,不能因为罪行更重的主犯有立功等法定从宽处罚情节未被判处死刑,转而对罪行相对较轻的主犯“升格”判处死刑。 (3)对于从犯的处罚,不同的毒品犯罪案件不能简单类比。本案从犯的涉案 毒品数量可能大于其他案件中的主犯,但对本案从犯的处罚并非必然重于他案主犯。这种情况很常见,恰恰说明毒品犯罪的量刑不能唯数量论。对依法认定为从犯的,无论主犯是否到案,也无论其涉案毒品数量是否大于他案主 犯,均应根据案件具体情况依法从轻、减轻或者免除处罚。对于认定为胁从犯的,应当依法减轻或者免除处罚。对于被认定为从犯或者胁从犯的未成年人,则应当给予更大幅度的从宽处理(包括缓刑、免除处罚或者对“情节显著轻微危害不大的”不追究刑事责任)。